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麦欣:诉讼,从表达开始| iCourt

2017-04-21  chaiyuling




iCourt课程

用知己知彼的战术

武装你的雄辩之语


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作    者:麦欣

微信号:Lawyer_LauraMai

单    位:北京大成(上海)律师事务所

 

编者按


法秀致力于为中国律师分享最先进最实用的思维,技能与工具。每个月末的 [ 大成·诉讼之道|专栏 ] 作为大成上海争议解决部携手法秀为大家分享诉讼经验的平台,每一期内部讲座都将整理为文稿发布于此,为的是让业内同行们有机会一并参与分享和交流,以供互相切磋,教学相长,共同推进行业进步。本文为系列讲座的第一期,带你深入领会法庭上的表达智慧。


每个月末,敬请期待。




我一直认为,诉讼,是专业律师的专业活儿。


除了诉讼的程序法是极具实践性的法律、诉讼要求律师有特别强的法律逻辑能力以外,律师的表达能力也是能否做好一个诉讼案件的重要因素。


在听说读写中,说和写是表达,是输出。


国外律政剧里的律师们都很能说,讲话顺溜,言辞凛然善辩。但,这一定不是全部。


律师花时间最多的就是码字,且擅写长篇,尽力滴水不漏。但,这也不是全部。


那么,什么是律师的能说会写?什么是诉讼律师的表达技能?



让我们先把律师在争议解决中的表达分为两个大类:非诉表达和诉讼表达


这两类表达至少有一个很大的区别,就是表达的对象。


非诉表达的对象主要是相对方,是代表委托人与相对方进行谈判,是通过你来我往的要求和让步来解决争议。诉讼表达的对象则主要是法官和仲裁员,是单向的说服,是通过表达观点和影响心证来获得居中者作出有利于己方的裁判。


当然,他们还有其他的一些区别:


首先,依据的事实不同。


非诉谈判所依据的事实,一般是双方认知的客观事实,如果在谈判中双方对于事实本身的认知有差异,那么,谈判往往会很困难。甚至,当一方认为另一方是在故意歪曲或回避事实,则达成妥协的机会就更小了。


诉讼中,说服法官所能依据的只有法律事实。法官对法律事实的采信,会更倚重对证据的检视。在法庭上,律师若一味地陈述当事人认为的“客观情况”,而不顾证据所反映的“法律事实”,即便法官内心有所确信,但回到判决书的文字逻辑中时,可能法官也不得不放弃对所谓“客观事实”的偏向。


其次,情理与法理侧重不同。


谈判中,要打动对方,就需要更多地动用情理,让“这件事不这样处理说不过去”,这对促成对方让步很有用。


但在法庭上,撇去调解的环节,我们还是需要更多地讲法理,让法官在写下判决书中的论述部分时,更有“这个案子不这样判就违反了法律”的底气。


第三,具体诉求不同。


谈判中,双方的任何利益诉求都可以表达,至于实现诉求的具体方案,只要协商一致且不违法,就都可以实施。


而一旦进入诉讼,利益诉求必须要转化成法律能够支撑的诉讼请求表达出来,这就牵涉到法律上的请求权基础(如果是抗辩,也要有抗辩权基础)。但是,并非所有的合理诉求,都能找到相应的权利基础。


比如,我们在iCourt课上用了很多次的一个案例:


股东间因是否分红产生争议,小股东的诉求是要求分红,那么,股东间可以围绕该诉求进行协商谈判。但若协商不成,即达不成分红决议,小股东并不能直接起诉公司要求分红,因为分红的决定权仅由股东会拥有,法律未对此赋予直接的司法救济途径。小股东的选择之一,是转而通过要求股权回购实现其利益(当然,请求股权回购也要先满足法律规定的各项前提,这是另一个话题,在此不再展开)。


由此案例可见,同一项利益诉求,在谈判中的抛出姿势和诉讼中的请求方式,可能是完全不同的。



整个诉讼过程的表达,至少会有四个阶段:一、表明诉请或抗辩,二、提出简要事实和理由,三、展示证据和说明具体事实,四、论述法律适用。


前两个阶段在庭审中往往一并表达,但就其表达方式而言, 还是完全不同的。后两个阶段在庭审中也多有交叉,在辩论阶段,既可能辩事实争议,也可能辩法律争议,而在二审和再审以“纠错”为主线的庭审中,这种界限不清更是常态。虽如此,要区分不同庭审阶段的表达特点,还是要先做出如上划分。


下面,我们就按照上述的庭审程序来谈谈每个阶段的表达。但由于这次讲座的时间缘故,我们将只涉及前三个庭审阶段,暂时不讨论法律适用的表达。


(一)诉请/抗辩的表达


对诉请/抗辩的表达要求,最重要的,就是要“合理合法地表达”。



所谓“合法表达”,如前所说,就是要有法律上的请求权或抗辩权基础。我在前面已经就“合法表达”举了一个关于股东间分红纠纷中原告提出诉请的例子,相信大家已经了解了合法表达的含义。


那么,对于“合理表达”,我希望通过以下这个被告抗辩的例子,可以予以说明:


在一个被告众多的侵权案件中,从法律上判断各方的侵权过错大小,以确定哪一方应该承担更大比例的赔偿责任,对法官来说,也是一个不容易形成的心证。各被告各自抗辩“我方过错小于其他方”,虽然看起来是条正确的路径,但未必是条有效的路径。


但若有一方从反面来抗辩,即“如果不存在我方的行为,损害一样会发生”或者“我方无论错到何种地步,都不会改变损害的程度”,是不是会让法官觉得确实有点道理,而顺着这个思路对这一方作出更有利的考虑呢?


这可能就是一个因“合理”而更有效的表达路径,在一些法律观点尚无定论或法官自由裁量权较大的案件中,是更能够影响法官心证的表达方式。


(二)法律事实的表达


这里的法律事实表达,指的是庭审的开场表达,是原被告双方首次向法官陈述的案件事实。


法官审理案件,是通过整个庭审来了解案件全貌,而不是在首次听取双方陈述事实和理由时就必须了解每一个细节的。因此,首次对法律事实的表达,应当是一种“要件表达”。



先说说什么叫“法律事实”。法律事实,是指法律规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实和行为。那么,法律事实的表达,就是告诉法官两个基本问题:一是本案争议涉及哪种法律关系,二是争议所涉的法律关系是如何产生、变更和消灭的。


这两个问题应如何表达呢?这还得从法官希望我们如何表达来谈起。


在一个案件中,当事人和律师各有其诉求,这两种诉求,有可能并不完全一致。而作为居中者的法官,当然也有其不同于当事人和代理人的审判诉求。


我认为,法官的第一诉求,就是快速审结案件。


法官的审判过程,是一个不断筛选提炼有用信息的过程,并将提取到的有用信息转化成认定的事实和法律适用,最终载入判决书了解了这一过程,律师就应当主动为法官挑起“筛选提炼有用信息”的重担。在这个过程中,我一直认为,律师应把自己放在一个“法官助手”的位置上,在帮助法官快速切入案情和争点的同时,也避免法官被不重要的情节过分牵扯了注意力,从而偏离了案件的主方向。


假设有这样一个案件:


· 某公司获批土地,筹建房地产项目。

· 因资金缺乏,大股东甲公司引入乙公司合作共建。

· 乙公司以借款形式注资2亿元,约定年回报率为15%。

· 因甲、乙公司均无房地产开发经验,一年后经营不善,面临停工。

· 乙公司根据合作协议起诉要求甲公司立即偿还借款和利息。

· 丙公司收购甲公司所持70%股权,接盘项目管理,约定股权交割的前提条件为丙公司代为清偿前述诉讼的判决债务。

· 股权转让合同签署后,丙公司即介入项目管理。

· 后经丙公司与乙公司协商,乙公司撤诉,双方书面约定,待项目建成后,丙公司全面还款。

· 甲公司遂提出变更股权交割的条件,遭丙公司拒绝。

· 经丙公司多次催告,甲公司怠于办理股权交割,构成根本违约。

由此,丙公司提起诉讼,主张解除股权转让合同。


为了说清楚以上案件的事实,律师一共用了十句话。这十句话相信已经是律师从当事人讲给他听的数百句话中认真提炼出来的了。但如果仅需从这十句话中找到最重要的与“法律关系”及其“产生、变更和消灭”有关的事实,那么,前五句话肯定就可以先排除在外了,因为,这里面根本未出现原告“丙公司”。剩下的五句话中,“丙公司介入项目管理”和“甲公司提出变更股权交割的条件”两个事实,与前述两个要件的关联性亦不大,在首次向法庭表达案情时,完全也可以略过。


再做一轮这样的筛选之后,以下两句话,应该就可以表达一个基本完整的案情了:


· 丙公司收购甲公司所持某公司70%股权,约定股权交割的前提条件为丙公司代为清偿甲乙公司之间诉讼的判决债务。

· 后乙公司撤诉,乙丙公司书面约定,待项目建成后,丙公司全面还款。之后,经丙公司多次催告,甲公司怠于办理股权交割,构成根本违约。


第一句表达了“股权转让关系产生的事实”,后一句表达了“股权转让合同解除的理由”,对于一个合同解除之诉而言,这样的首次法律事实表达,已经足够了。


甚至,在判决书中,法官若能确认第一句所述事实,并对第二句中“乙公司撤诉和丙公司全面承接债务,是否属于股权交割条件成就”的问题作出认定,此案争议也就可以落定了。


所以,所谓用“要件表达”的方式陈述法律事实,就是要求用最少的词句阐明案情和观点,并力求每一个文字都对判决有用。


(三)证据


对于证据,表达要“三分”,第一分组,第二分层,第三分主次。



在前面对比非诉表达和诉讼表达的部分,我们已经认识到这两种表达有差异。就繁简而言,前者的表达内容相对繁杂迂回,后者的表达内容相对简单直接。虽说诉讼表达讲究“简”,但律师在准备案件时,还是必须要从“繁”入手。完整的事实准备,是形成庭上简洁诉讼表达不可或缺的基础。同时,不知道当事人心中的“客观事实”,不理解纠纷解决的“情理所在”,不探究当事人的“真正诉求”,也是不能完成一个有质量的诉讼代理任务的。


法官审理案件时,不但追求在有限的时间里理解争议和主张,还需要双方在每一个争点项下给予足够的细节展示和逻辑证明。


所以,诉讼的表达,需要经历由繁到简的筛选提炼,还需要经得起由简入繁的深入审查。而证据的展示逻辑,就应当符合法官这样的审理路径。


举个简单的例子:


A对B提起返还原物之诉。那么A至少要举证:一、原物是A的;二、B占有原物是不合法的。


在这两个证明事项项下,可能分别有多个证据,这些证据就应当被分成两组来举证,分别对应这两个证明事项,而不是随意掺和在一起。


假设A用以证明原物为其所有的证据包括:1、原物本身(证明上面刻有名字a);2、他人寄给A的生日贺卡(证明a是亲朋好友对A的昵称);3、刻字社王某的证词(证明原物上的字为王某为A所刻)。


这三份证据显然是有层次的,第一份是直接证据,后两份是对前一份证据内容的补强。在举证时,应当先展示层级最高的证据,然后再依次展示层级较低的证据。


证据除了分组分层之外,还要分主次,如果原告既要求返还原物,又要求赔偿损失,应该对哪个主张先举证?肯定是第一个。若不能证明原物需要返还,赔偿损失的主张也就无从说起了。


证据的表达是个大课题,当然不仅限于需要“分组分层分主次”。证据的表达技巧还有哪些?嗯……这个,咱们就留到证据课上再聊吧。



顺着庭审的思路谈完了上面这些,让我们再换个角度来看表达。


遇到过案件败诉么?

你是怎么跟当事人解释败诉原因的?


除了案件本身无争议的“硬伤”外,在律师的口中,案件败诉,都该都是法官的问题吧?


法官TA……


· 没查清事实,也不理解商业/技术

· 不同意我方论证依据,也不同意我方法律观点

· TA甚至,甚至……故意偏袒对方(呜呜呜)


可是……


法官没弄清事实或背景,可能是律没说清吗?没说清,可能是律师的意思传达不清晰,也可能是律师自己都没弄清事实。前一种可能是庭审表达能力的缺陷,后一种,则可能是沟通能力有问题,也可能是执业态度有问题。


法官不同意论据观点,不也是律没说服吗?没说服,可能是逻辑表达能力有限,观点阐述不够透彻,也可能根本就是法律功底的问题,甚至可能是律师自己错误解读了法律。


法官有所偏袒,其实也是律没说动官。法官也是法律人,绝大多数法官既有对法律的敬畏和信仰,也有作为人的朴素正义感。但在现实面前,他们可能也没有那么坚定。但如果律师能通过庭审表达激发起法官的正义感,也许结果不会那么糟糕。没能激发起司法者的正义感,可能是表达的感染力不够,也可能是律师的表现本身就没有树立起足够可信度。


说这些,我并不是要为法官的错误开脱。对于尚存疑问的事实,对于尚未辩透的观点,法官应该秉持负责的态度,认真查辨。而故意偏袒,当然更有违职业要求。


但是,法官即便真的错了,抱怨也是于事无补的。虽然可以二审、再审,但作为律师,更应该考虑的,是把握每一次正确表达的机会,也帮助法官不作出错误的判决。


律师要有足够的沟通能力去挖掘案情背后的商业逻辑、技术问题,甚至当事人合理的心理因素,以支撑法庭上的说服;要练就足够的法律功底,将当事人告知的信息和提供的材料转化为法律事实、法律观点;庭审准备中,要运用表达能力化繁为简,提炼出法官在短时间内听得懂的陈述;在法庭上,则要调动感染能力,让法官听得进、愿意听。


而这些能力,都需要律师有意识地去自我培养和训练,这些能力的全面具备和熟练运用,应当是一个优秀诉讼律师的基本配置。




除了快速审结案件外,正确审结案件,是法官的另一个诉求


我所理解的“正确审结案件”包含两个层面:一是个案利益平衡,二是价值取向正确。有时,虽然就个案而言,判决使得一方的利益有所偏损,但是若判决对价值取向的引导是符合整个社会的利益诉求的话,这个案件也属于“正确审结”。



在iCourt的证据课上,曾有律师提出在医疗损害案件中,司法对患者保护偏弱的问题,问我如何解。我说,无解。


对于医疗这种特殊的行业,司法选择性偏重保护医院和医生,是显示了其明确的价值取向的,即在保护个体患者健康权与保护医疗事业的进步和发展上,选择更多地给予后者以保护。


站在个体患者的角度,我们当然很同情医疗事故中的伤者。但如果抽身出来看,在医疗水平还处于有待大幅度提高、手术还依赖于人的技能熟练度的现阶段,试错和损失都是必经的过程。


医生的工作本就很高危,如果对于过程中的错误过于苛责,一方面会导致医生的经验很难积累和传承,另一方面也会引导医生一味选择保守治疗以避免个人风险。但这样的话,医疗中的有益尝试和创新必将受到阻碍,进而阻碍医疗科学的发展。如果从这个角度看待此类案件中的偏重保护问题,大家可能都会释然得多。


因此,我认为,法律工作者要想正确判断司法取向,一定要努力学会站在更高的社会层面去看待问题。在这一点上,法官的能力普遍高于律师,所以我们律师要学习从个案中抽离,从对己方当事人的感情中抽离,从更高的角度去理解现象。


同时,当个案利益平衡与社会价值取向发生冲突时,一方面要向当事人做好解释工作,另一方面也要在个案中力求说服法官,多从个体补偿的角度寻求解决方案。反之,如果案件在价值取向上应当站在己方当事人这一边,而法官过多拘泥于案件细节,则律师应当积极地表达价值观,引导法庭的价值取向。



说了这么多,最后,对于表达还有两个tips。


第一个tip,法庭表达要生动得体。


生动得体地表达,就是为了抓住法官的耳朵。法官听见却没听进,律师等于没说。


如何能做到生动得体地表达呢?以下几个方面可能是我们需要注意的:


口音和语速:练好普通话,至少让法官听得懂我们的发音,不反感我们可能夹杂的些许方言。讲话语速要照顾书记员的记录速度,也要让法官抓得住句子的完整意思。我们还可以用减慢语速,调高语音来引起法官的注意,特别是在我们打算要表达一个重要观点的时候。


语气语调:做律师要有正确的出庭态度,要平心静气地讨论问题、阐述观点,给法官营造平和的开庭环境。对于一个表达平和的律师,法官也更容易愿意倾听他的观点。


遣词造句:要表现出律师的职业风范,用词要偏向理性客观。在法庭上要用法言法语,但也不要用太晦涩的词语,尤其是外来语。要用简短的语句、生动的表达方式,不要让法官听得太累。


表情和肢体语言:诚恳的表情和少量的肢体语言,若能运用得当,也可以在法庭上加分。表现出我们在很认真地对待这份工作,在很认真地为当事人表达意见,在很认真地回答法官的问题,法官对我们也会多一份认真。


时机和气氛:律师在表达一个特别重要的观点时,应确保法官是在认真倾听的。如果法官在这一刻表现出没有耐心,甚至阻止律师继续发言,就可能需要换一个时机再表达。不要因为法官阻止发言而在法庭上发脾气,在紧张的法庭气氛中,法官也很难接受律师的意见,即便意见对的。


结构化和可视化:表达的观点过于复杂的情况下,要替法官梳理一个好的结构,甚至可以以可视化的方法辅助呈现。 结构化、可视化的表达可以让事实和法律观点呈现得更为清晰,法官就更容易理解。(至于这个怎么做到,可能需要去演讲课可视化上听听少文、郑玮和Richer怎么讲了……)


第二个tip,面对不同的案件,面对不同的法官,要由合适的人去表达。


每个人都有自己的天赋和特长,在团队内选择由谁担任案件的出庭律师,只有一个标准,就是这位律师合适代理这个案件。


同时,每一个人都有短板,在法庭上,我们不知道一位代理人的哪一块短板会“漏光整桶水”。所以,为了避免这样的“漏水”,我们应尽量在一个案件中搭配两个能力不同的律师出庭,他们可能一个善攻一个善守,一个善雄辩一个善观察,一个善尖锐指出问题一个善调节法庭气氛。合作中,律师们可以各自发挥长板,互相弥补不足。


案件当事人的性格、法官的风格,甚至其他诉讼参与人的性别和眼缘,都可能影响代理律师的选择。在案件审理的过程中,若发现代理人很难与法官形成良好沟通,甚至发生了关系紧张,可能是需要换人上场的。


与特定法官相处的能力,对特定场合驾驭的天赋,每个人均有不相同。为了庭审的顺利进行,为了观点的有效表达,更换代理人是应被纳入考虑范围的方案。



法官越来越尊重能够用技术去赢得案件的律师。

表达的技术,亦在其列。

 



专栏编辑 | 薛丽娟    排版编辑 | 缓缓

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