浅析利用“过去的职务权限”收受或者索取贿赂行为的性质

                                 　　一、事先约定离职后收受贿赂行为的性质
　　这种情况是指，行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物。
　　(一)肯定说
　　有的学者主张肯定说，认为事先约定离职后收受贿赂的构成受贿罪。例如，梁根林教授认为，认定受贿故意的关键在于行为人收受或者索取财物时是否明知或者应知所收财物是其利用职务为他人谋取利益的回报，而不在于行为人为他人谋取利益时是否具有收受他人财物的意图。如果行为人在履行职务行为为他人谋取利益时具有明确的收受他人财物的意思，并在为他人谋取利益后收受他人财物的，应当认定行为人具有受贿故意。但是，如果行为人在履行职务行为为他人谋取利益时没有收受财物的意图或者说没有证据证明其具有收受财物的意图，但是在为他人谋取利益后，明知或者应知他人赠送财物是对自己曾经履行职务行为为其谋取利益的酬谢而收受的，仍然应当认定其具有受贿故意。对于确实无法证明行为人具有这种明知或者应知的，或者可以排除这种明知或者应知的，则行为人不具有受贿故意，从而不构成受贿罪。肯定说的观点实际上认为行贿人与受贿人之间“约定贿赂”的行为也属于我国现行刑法第385条规定的“索取或者收受贿赂”的内容之一。对此，有关司法解释持也肯定说。例如，最高人民法院2000年6月30日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已经就此作出明确规定。最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条也规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”
　　(二)否定说
　　对于上述肯定说的观点，也有学者提出了批判。例如，陈洪兵教授认为，我国现行刑法关于受贿罪的实行行为只规定了“索取贿赂”和“收受贿赂”两种类型，行贿人与受贿人之间“约定贿赂”的行为不属于我国现行刑法第385条规定的“索取或者收受贿赂”的内容，我国刑法也没有明文规定事后贿赂罪。因此，无论国家工作人员事先是否与行贿者达成了事后收受贿赂的约定，在其离职之后，由于不再具有国家工作人员身份，即便收受他人的财物，也因为缺乏受贿罪的实行行为而不能成立受贿罪。显而易见，否定说与肯定说在“约定贿赂”是否属于我国刑法第385条规定的“索取贿赂”和“收受贿赂”的内容这个问题上存在着对立。
　　(三)本文的观点
　　对于这个问题，可以与刑法明文规定了约定贿赂情形的日本刑法进行简单的比较。日本刑法第197条之三第三项(事后受贿罪)明文规定了约定贿赂这一行为类型。“曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役。”对此，日本刑法理论的通说认为，本罪处罚的是公务员在职期间接受请托而实施了非法职务行为、退职而不再是公务员之后实施了收受贿赂等行为。对于公务员在职期间接受某企业的委托，为其谋取不正当利益，退休后担任该企业的顾问而接受顾问费的情形，就属于事后受贿。若公务员在职期间要求或者约定事后收受贿赂的，则直接成立普通受贿罪，退职之后再收受贿赂的，则同时成立加重受贿罪与事后受贿罪，按法定刑较重的加重受贿罪定罪处罚。可见，日本刑法中的事后受贿罪，处罚的正是在职期间不存在关于贿赂的要求或者约定，在离职后就在职期间接受请托为他人谋取不正当利益的职务行为，而要求、约定或者收受贿赂的行为。因为行为人在实施要求、约定、收受贿赂等行为时已不具有公务员身份，如果刑法没有明文规定事后受贿罪，要论证行为人成立受贿罪就存在相当的难度。本文赞同上述肯定说的观点，认为行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职、辞职后收受请托人财物的，也能够成立受贿罪。主要理由是：第一，从刑法规定看，尽管我国刑法并未明文规定“约定贿赂”这一受贿形式，但可以认为，无论是索取贿赂还是收受贿赂，其内容都是关于“对索取或者收受贿赂的约定”，只不过索取贿赂是由行为人主动提出的“约定”，而收受贿赂则是请托人主动提出的“约定”。
　　就收受贿赂而言，既可以是现实的收受贿赂，也可以是约定在未来的某个时间收受贿赂。第二，从客观方面看，行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其收受请托人财物，实施索贿行为，或者约定在其离职、辞职后收受请托人的财物，并且收受了财物的，侵害了职务行为的公正性与社会对公正的信赖，与在职期间就索取或者收受贿赂的情形没有本质上的差别。第三，从主观方面看，在行为人任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其离职、辞职后收受请托人财物的场合，行为人具有利用职务上的便利与他人进行权钱交易的主观故意。第四，从预防犯罪的角度看，只有将前述事先约定离职后收受贿赂的行为以受贿罪论处，才能有效遏制此类腐败犯罪，保护职务行为的公正性以及社会对此种公正的信赖。
　　二、行为人离职后利用影响力为他人谋取利益的“事后受贿”行为的性质这种情况是指，行为人在离职后借助原来的职务关系所形成的影响，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，并索取或者收受他人财物。最初，我国监察部1989年9月8日《关于国家行政机关工作人员贪污、贿赂行政处分暂行规定实施细则》第3条规定，利用本人现任或曾任职务地位形成的便利条件收受财物的，也是受贿行为。由于该规定只是一种行政解释，不能作为裁判依据，“两高”1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第3条明确规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”
　　上述行政解释和司法解释在相当长的一段时间内对于满足司法实践严厉打击贿赂犯罪的需要产生了重要作用，但是现在看来上述行政解释和司法解释已经没有正当性和合理性可言。主要理由是：第一，根据《立法法》等的有关规定和刑法解释的基本原理，司法解释只能根据刑法进行解释，“应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”，是对刑法的解释而不是立法，脱离刑法的明文规定制定所谓的司法解释是相当危险的。对于刑法没有规定为犯罪的行为，司法解释不可能也不应当超越立法，将其解释为犯罪;反之，对于刑法明文规定为犯罪的行为，司法解释也不能将其解释为无罪。上述司法解释和行政解释逾越刑法第385条关于受贿罪的规定，将已离休、退休的国家工作人员纳入受贿罪的主体范围，是不妥当的。第二，任何国家工作人员的职务权限都有一定的期限，在期限内有职务进而有职权，超过此期限则没有职务，也就没有职权可言。既然没有现实的职务，就不可能利用职务实施受贿行为。既然国家工作人员已经离休、退休，也就不再是国家工作人员，不过是曾担任某项公职的前国家工作人员而已;既然已经不是国家工作人员，也就谈不上“利用职务上的便利索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益”。如果说已经离休、退休等的国家工作人员可以利用所谓过去的职务上的便利，进而构成受贿罪，无异于否定“利用职务上的便利”是受贿罪构成要件。因此，“利用职务上的便利”只能是现在的职务，不包括过去的职务。
　　已经离任的离休或者退休的原国家工作人员利用原来的职权或者地位形成的影响，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中收受请托人财物的，不能以受贿罪论处。我国刑法第388条之一第2款规定“离职的国家工作人员———利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的”，成立“利用影响力受贿罪”。从法条规定和贿赂犯罪的基本原理看，成立本罪需要具备以下几个要件：第一，行为人利用本人原有职权或者地位所形成的便利条件。这种便利条件是指国家工作人员利用原有职权或者地位形成的对其他在职国家工作人员的影响关系，包括纵向影响关系和横向影响关系。前者是指离职国家工作人员利用其在离职前曾经与在职国家工作人员之间存在上下级的隶属关系而产生的影响关系;后者是指离职前国家工作人员曾经与本单位有关部门或其他单位的国家工作人员存在职务上的制约关系。第二，行为人通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益。第三，在职国家工作人员为他人谋取利益。第四，离职国家工作人员索取或者收受贿赂。
　　根据该规定，前述“行为人离职后利用影响力为他人谋取利益的受贿行为”显然成立利用影响力受贿罪。
　　三、事先无约定的“事后受贿”行为的性质这
　　种情况是指，行为人在任职期间利用职务便利为他人谋取利益，但是并未索取或者收受贿赂，也没有约定贿赂，在离职后收取他人的财物的行为。其特点是，行为人在为他人谋取利益时是一种正当履行职权的行为，主观上没有收受他人财物的谋利动机，与受益人也不存在事先的约定。
　　(一)日本刑法理论与判例的观点
　　关于这种案件，尽管日本有学者持否定说，认为处罚受贿罪的根据在于公务员出于索取、收受财物等动机而实施公务行为，对于过去职务的受贿行为没有可罚性。但是，日本刑法理论的通说认为，就过去的职务实施受贿行为的，成立受贿罪。主要理由是：第一，日本刑法针对过去的非法职务行为以及过去的斡旋行为，单独规定了加重受贿罪(第197条之三第2款)和斡旋受贿罪(第197条之四)。既然如此，就应当以刑法规定为依据。第二，在事先无约定的“事后受贿”的场合，在贿赂与过去的职务之间具有对价关系，这种行为可能损害过去的职务的公正性，同时也损害对于现在所担任的职务的公正性的社会的一般信赖。日本的判例也坚持肯定说。例如，对于“某公务员在任职期间受某私人企业的委托，实施了职务上的非法行为，在退职之后受聘成为该行贿企业的关联公司的顾问，收手了对方所提供的名义为顾问费的金钱”的案件，日本最高裁判所认为，即便不能说完全没有顾问之实，但所收受的金钱与非法行为之间存在对价关系，进而判定成立事后受贿罪。
　　(二)我国刑法理论与判例的观点
　　在我国，关于事先无约定的事后受贿行为是否成立受贿罪，最早可见安徽省合肥市中级人民法院关于陈晓受贿案的判决。不过，由于我国刑法并未如同日本刑法那样明文规定加重受贿罪等，不可能直接以刑法规定作为论证基础。从刑法理论看，主要有肯定说与否定说的对立。
　　四、事先无约定的工作调整后的“事后受贿”行为的性质
　　事先无约定的工作调整后的“事后受贿”行为，是指尽管行为人“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”，但事先既没有索取或者收受贿赂，也没有约定事后收受贿赂，行为人在工作调动后向他人主动索取或者收受贿赂。一般认为，如果国家工作人员在工作调动后的一般职务权限没有变化，例如A 市的公安局长甲调任B市的公安局长，就工作调动前的职务行为收受贿赂的，当然成立受贿罪。但是，如果工作调动前后的一般职务权限发生变化，例如A市的公安局长乙调任B市担任政法委书记，就工作调动前的职务行为收受贿赂的，是否成立受贿罪，则存在争议。问题的关键是，要成立受贿罪，行为人收受贿赂时要否必须具有某种作为贿赂对价的职务?
　　(一)日本刑法理论和司法实践的观点
　　1.否定说。该说主张行为人在工作调动前后的职务处于相同的一般的职务权限范围的情形成立普通受贿罪，其他情形只能成立事后受贿罪。该说是日本刑法理论的通说，团藤重光、福田平、大冢仁、曾根威彦、大谷实等主张此说。例如，大谷实认为，尽管发生了工作调动，但只要行为人的一般的职务权限没有发生变更，仍然处于可以根据其职务施加影响的地位的，就成立贿赂罪。但是，由于调职而导致一般的职务权限发生了变更的，行为人就调职前的职务权限不成立受贿罪，至多成立事后受贿罪。如果行为人之间在调职前在其职务上约定了贿赂的，则构成约定贿赂罪。总体来看，否定说的主要理由是：第一，只有在将贿赂罪的保护法益理解为对过去的职务公正性的侵害的场合，才能持肯定说。如果对贿赂罪的保护法益作不同理解，则只能坚持否定说。第二，国家工作人员在退职之后，即便收受与退职之前的职务有关的不正当利益，也并不马上构成本罪。第三，肯定说的观点无视贿赂必须与职务有关的原则性规定，必然导致受贿罪的处罚范围的不当扩大。
　　但是，否定说并未说明“为什么只有在具有相同的一般职务权限的场合才构成普通受贿罪、委托受贿罪”。不能说“因为一般职务权限相同，过去的职务权限就可以转换为现在的职务”。既然主张可以就过去的职务权限成立受贿罪，却又将其范围限定在具有相同的一般职务权限的场合，应当说没有合理的理由。
　　2.肯定说。该说是理论上的有力说。平野龙一及其弟子西田典之、前田雅英、山口厚等主张肯定说。例如，山口厚认为，否定说与肯定说争论的焦点在于事后受贿罪中的“曾任公务员的人”能否涵摄在职的公务员?山口厚认为，贿赂物与职务行为之间具有对价关系或者说职务关联性是成立受贿罪的关键。在事先无约定的工作调整后的“事后受贿”的场合，尽管行为人已经调职，但调职后依然是公务员或者国家工作人员，能够满足前述受贿罪的构成要件，因此得到判例支持的肯定说是妥当的。
　　3.判例的观点。从判例的发展来看，日本判例的观点有一个变化的过程。在二战之前，判例认为在工作调动前后的职务具有相同的一般职务.
　　(二)本文的观点
　　本文认为肯定说较为妥当。主要理由是：第一，从客观方面看，只要行为人调职后仍然属于国家工作人员或者公务员，即便在索取或者收受他人的财物后职务或者工作发生了调整，只要索取或者收受他人的财物，就一定会侵害职务行为的公正性或者社会对这种公正性的信赖，符合受贿罪中的“利用职务上的便利”要件。第二，从主观方面看，在受贿罪中，“非法收受他人财物”与“为他人谋取利益”之间只是一种并列关系，不存在时间上的先后顺序。行为人在为他人谋取利益后，明知或者应知他人给予财物是对自己履行职务行为为他人谋取利益的对价而予以收受的，显然应当认定为具有受贿故意。第三，从预防犯罪的角度看，如果这种事先无约定的工作调整后的“事后受贿”行为不成立受贿罪，无异于为某些腐败官员逃避法律追究提供了“丹书铁券”，不利于惩罚腐败犯罪。因此，行为人“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”，虽然事先既没有索取或者收受贿赂，也没有约定事后收受贿赂，但只要在工作调动后向受益者收受或者索取贿赂，就成立受贿罪。