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关于虚开之行为犯之一：行为犯从来都不是行为完成就构成该罪 笔者先讲一个笑话：张三送给李四了一电脑。王五撰写博士论文写：张三的行为是故意杀人还是故意伤害，争议点在于：电击他人脑袋是否可能或必然导致他人死亡，行为人是否能认识到电击他人脑袋是否可能或必然他人死亡。可是电脑是计算机，而不是电击他人脑袋。搞清基本概念是争论的前提。 有时我们不要去顾名思义，这样会闹出笑话的。 我国传统观点的行为犯，是指在行为本身构成犯罪的前提下，只要行为人实施完毕了刑法分则的规定的行为，就构成该罪既遂的犯罪。然而，即使是行为犯，也需要考虑行为本身是否该罪名所要保护的法益，行为实际上已经侵害了该罪名所要保护的法益即为既遂，行为客观上没有侵害该罪名所要保护的法益，就不是既遂。 法律首先是一种行为规范，其首要功能是告诉人们自己该怎么做（命令性规范）、可以怎么做（授权性规范）、不可以怎么做（禁止性规范）；故而，法律的语言应当尽量减少歧义。可是立法技术有限，立法语言常常难以周延，当文义解释难以实现正义的时候，我们当然需要采取其他法律解释方法，比如：体系解释、目的解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、以及对比上位法的解释等等！而所有的解释，都必须遵循一个基本底线：形式逻辑！而形式逻辑的第一关，就是概念；理清概念的内涵和外延，就会减少很多不必要的争议！ 笔者无意去介绍规范的违反说还是法益侵害说，行为无价值论还是结果无价值论，这些争论无异于我们解决实务问题；笔者有时尽管也看“高大上”的书，但是并不喜欢“高大上”的语言。任何阅读，不是用来掌握其中文字的优美或高大上而装逼，而是弄懂其中所要表达的意思，用正确的思维方法来判断起所表达的意思是否正确，这个才是读书的目的。律师的最重要的技能是：用初中数学知识的表达，让别人明白微分几何的道理，从而说服别人采纳自己的观点。
在介绍行为犯的理论之前，读者朋友记住一句话：刑法所谓的危害或法益侵害，是指假定行为人按照起主观所欲实施的作为或不作为会有什么危害，与客观上行为人是否实施了该种作为或不作为无关。比如：你打算射杀李四，躲在500米外瞄准李四的左胸心脏位置，开了一枪，李四倒下了，你认为李四死了，然后离开，结果李四并未死亡，因为李四的心脏在右边。虽然你只是造成了李四伤害而不是死亡，但是你依然是故意杀人，只不过是未遂而已。另外，法益的侵害既包括了发生了实际后果，也包括让法益处于被威胁的危险状态。 1．行为犯是犯罪构成的概念还是犯罪完成形态的概念？ 关于行为犯，我们首先弄清楚这个是一个犯罪构成概念还是一个犯罪完成形态的概念。很显然，行为犯本身不可能是一个犯罪构成概念，任何罪名都不可能是行为完成就构成该罪。 1.1从德国三阶层犯罪构成看行为犯不可能是犯罪构成概念 德国刑法的犯罪构成体系，包括了构成要件符合性、违法性、有责性； 1.1.1构成要件符合性 所谓构成要件符合性，也叫构成要件该当性，是指行为人实施了刑法分则所规定的某种行为，即形式上是否违法。比如：张三故意砍断了李四的一只手，这个符合刑法分则第234条的故意伤害罪的规定。即：张三这个精神正常的已经到了该负刑事责任年龄的人，认识到了自己的行为在砍断李四的一只手，在能控制自己的行为下，实施了伤害李四的健康的行为。已经符合了构成要件该当性。 构成要件该当性，有两个功能，即：入罪功能，即符合该要件的才能入罪；另外一个功能是出罪功能，即而不符合该要件的一定不构成该罪（罪刑法定原则）。一个行为无论危害有多严重，只要刑法没有规定该行为为犯罪行为，不得对其定罪量刑。 符合了构成要件该当性，未必就构成犯罪，还需要考察违法性 1.1.2违法性 所谓违法性，并非是指违反法律规定，而是指综合整个法益来考量，法律并不鼓励这样的行为而是禁止这样的行为。比如：上例的张三，符合了故意伤害罪的刑法分则的规定，但是不能仅仅以此定罪，还需要这种行为对整个法益的综合考虑。 比如：李四当时因为翻车，手被卡在一个车里而人无法离开，眼看山上滚落的一块巨石滚落下来要砸中李四，张三看在眼里、急在心里，没有其他可期待的好办法，于是拿起随身携带的碧血宝刀手起刀落，砍掉李四的那只手，抱起李四就跑，李四保住了一条小命。张三的行为保全了李四的小命，李四的生命权的法益大于李四的健康权，故而我们认为张三的行为尽管符合刑法分则第234条的规定，但是认为其不具备“违法性”，予以出罪。 笔者这里附带提一句，故意行为是指明知自己的行为必然或可能造成某种结果，而追求或放任这种结果的发生，而不是看具体的动作。比如：张三应李四的约定去李四家外面电焊防盗窗，张三发现了李四家煤气泄露，张三这个不能以应约为由继续实施电焊；比如：张三在打靶，王五突然路过靶子前，张三这个时候不能以正常打靶为由开枪；比如：赵六去取款机取款，发现取1000元卡里只扣1元钱，赵六这个时候不能以合约实施取款非法占有占有钞票。 如果行为本身具有违法性，比如：上例的张三故意杀人并非是基于保护张三的生命，而是在一个房间砍断了张三的手。我们需要考察行为的有责性。 另外，根据通说观点，认为违法性阶层主要考虑违法阻却事由，比如：正当防卫、紧急避险、职务行为、被害人承诺、自救行为、法令行为、义务冲突、推定承诺等等！ 1.1.3有责性 所谓有责性，是指违法认识可能性以及期待可能性。 所谓违法认识可能性，是指行为人客观上可能认识到自己的行为是违法的。笔者曾经在解答有个朋友的关于行为人的行为是否涉嫌虚开的过程中，这样思考过：这样赫赫有名的专家也不能判断如何做才是虚开与非虚开，也不知道如何选择，那么普通的纳税人如何可能认识到自己的行为是虚开？我个人认为，即使行为人选择了错了，司法机关也不宜以犯罪论处。再来举例一个：李四不知道如何开具专用发票，于是如实陈述情况书面咨询当地12366，当地12366回答该如何如何开，结果12366回答错了，但是也不宜认为李四的行为构成虚开，因为：缺乏违法认识可能性（当然，这里还涉及义务冲突，笔者以后将介绍义务冲突在虚开罪名的抗辩中的作用）。 这里需要说明的是，进入一国或一境法律管辖范围的任何人都有义务熟悉该管辖境内的法律，违法认识可能性主要见于信任国家机关而做出的行为以及法律规定极其模糊而行为人而必须选择的时候。 所谓期待可能性，是指行为人当时的情况下，我们无法期待其做出合法的行为。比如，张三被王五拿着李四枪顶着脑袋，要求砍掉李四的一只手，否则就杀了张三，我们认为很难期待其做出合法行为。 笔者不太喜欢闭门造车的那种书生意气，个人认为：将正当防卫放在有责性下考察更有利于法益的保护，比如：十个人一起殴打张三，张三拿着刀警告无效也无法逃跑、请求公权力也无法完全制止侵害或当时无法请求公权力救济后，完全可以实施无限防卫直到足以制止侵害，因为我们这个时候我们无法期待张三实施有限防卫，除非张三是泰森、项羽这样的高手。刑法学家不应以其所谓风度偏偏成全犯罪分子的嚣张气焰，这也是我国故意杀害罪、寻衅滋事泛滥的非常重要的原因。 文到这里时，相信读者也明白了，没有任何罪名是行为实施完毕就构成该罪，因为还要考察违法性和有责性，故而，行为犯不可能是：行为实施完毕就构成犯罪。 1.2从我国四要件犯罪构成看行为犯不可能犯罪构成概念 在规范违反说和法益侵害说之间，我国刑法选择了法益侵害说，即行为人的行为只有具备社会危害性时，才可能是犯罪；行为人的行为只有侵犯某个罪名所要保护的客体时，才可能构成该罪。 《刑法》第十三条 【犯罪概念】一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 我们的犯罪构成体系看似有些凌乱，实则异曲同工： 1.2．1犯罪构成四要件： 主体要件： 主体要件，是指构成某罪名，必须符合该罪名所需要的特定主体，而且也需要符合刑法对犯罪构成的主体的规定。比如：行为人需要是符合刑事责任年龄的人、比如：贪污罪的主体必须是依法从事公职人员的人等等； 主观要件： 即行为人是过失还是故意，是否具有特定目的，比如：盗窃罪需要以非法占有为目的；虚开增值税专用发票罪只能是故意。 客观要件： 是指行为人实施了哪些作为或不作为。这里需要注意的是，客观要件的行为，故意犯罪的时候仅仅是行为人所欲实施的作为或不作为，过失犯罪的时候应当考察是否可能预料到行为的后果。 客体要件： 是指刑法所要保护的社会关系，比如：故意伤害罪的客气是他人的健康权、故意杀人罪的客体时他人的生命权；客体有简单客体和复杂客体，比如：抢劫罪的客体时他人的人身权和财产权。 我国的四要件，相当于德国刑法的构成要件该当性阶层，但是符合四要件的未必就是犯罪，这里需要注意的是:行为犯所谓的行为，仅仅是指其中的：主体要件、主观要件、客观要件；也就是说，仅仅是行为完成，连四要件都不具备； 1.2.2违法阻却事由 我国刑法明文规定的违法阻却事由只有正当防卫和紧急避险，但是实际上，司法实践中公认的违法阻却事由还有职务行为、法令行为等其他情况； 另外，我国刑法第13条有个但书：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 1.2.3责任阻却事由 我国刑法中，虽然没有直接规定三阶层中的那些责任阻却事由，但是司法实践中也常有责任阻却事由而出罪的规定。比如：最高院关于重婚罪的部分规定。 法不强人所难而已。 相信读者朋友看到这里也明白，不可能是：行为完成就构成犯罪，任何犯罪都不可能是。 笔者这里需要反复强调的是，离开了行为人可控可知范围的作为或不作为，都不是行为，充其量叫做事件，法律是用来规范行为的。 未完待续，另外，笔者也将基于刑法公理对虚开的既遂和未遂抛出新的观点！ |
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