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文|程潇 出品|破记录团队 引言 为节约人工成本，规避用工风险，船舶修造行业普遍通行外协单位模式（又称“外包工模式”），即船舶修造公司作为总承包人，将船舶修造工程进行分解，分包给其他的船舶工程建设公司（“外协单位”）。在具体的合同签订中，由船舶修造公司统一提供格式合同，并由其与各个外协单位签署。在合同的履行中，由船舶修造公司每月统一汇总工程量，并统一结算应支付给外协单位的价款。另外，在实际操作中，为保证船舶工程质量，船舶修造公司往往通过预扣部分工程款的方式，存留固定比例或金额的工程质量保证金。一旦船舶修造公司进入破产程序，那么这些“外协单位”的“工程款”或者说“外包工工资”应当如何界定？ 1 “外包工工资”可否归属于破产企业的职工工资？ 第一，一般而言船舶修造公司与实际施工人员（即“外包工”）之间不存在劳动关系或合同关系。根据通行的船舶修造企业与外协单位签订的合同来看，无论从合同形式还是内容来看，双方所签署的都是一份典型的商事类合同，合同中无法看出具有人身依附特点的劳动合同内容。且根据合同的相对性原则，船舶修造公司并未与外包工产生直接的劳动合同关系。 第二，实践中，外协单位往往是为外包工配备劳保用品、购买工伤保险、自行管理所属员工的社会治安综合治理工作的主体，即为外包工的用人单位。外包工可以视为各外协单位的派出员工，参与船舶工程项目的建造。另外，外包工讨薪也直接指向外包工公司及其负责人。 综上，将外协单位所拖欠的“外包工工资”直接定性为船舶修造企业破产的“职工工资”是不适合的。但实务中，有的船舶修造企业为规避用工风险，采用名义外包的形式，实则所谓的“外包工”吃住与工作场所都在船厂，接受船厂的统一经营计划与日常管理，工资薪酬也全部由船厂直接计酬核算，该类债权管理人在审查时应当注重其实质内容，以认定为劳动债权为宜。 2 “外包工工资”是否可以参照建设工程中的“建设工程款”？ 要认定“外包工工资”的性质，首先需判断船舶建造合同的性质。船舶建造合同是船舶建造人按照约定条件建造船舶，由定作人支付价款的合同，在《海商法》未规定的情况下，应适用《合同法》，但归入《合同法》中的哪种有名合同，实践中做法不统一。现代海商法规则主要来源于英国，认为船舶建造合同属于买卖合同，标的是将来的货物。德国、日本传统上认为船舶建造合同属于承揽合同。 船舶作为一种特殊的工程项目，建造船舶在广义上确与建设工程有一定的交集。船舶修造公司提供的类似“工程项目承包合同”虽并不具备建设施工合同的所有条款，但工程范围、建设工期、工程质量、工程结算、安全施工等条款与建设工程合同有较大程度的相似。最高院编纂的《民事案由规定理解与适用》采纳了德国与日本的观点，认为船舶建造合同应属于广义的承揽合同范畴，应适用《合同法》总则及承揽合同的规定，并参照建设工程合同的规定。实际审判中，辽宁高院2014年关于葫芦岛集海工贸有限公司与辽宁宏冠船业公司船舶建造合同纠纷案二审判决书，已认可了施工队员的工资属于工程发包合同中的工程款。 综上，因船舶修造公司拖欠外协单位的款项可视为建设工程款，外包工工资参照建设工程的实际施工人，定性为优先清偿的债权也相对比较妥适，但需重点关注的是，建设工程款的优先只针对所施工的工程变现价款。同理，外包工工资也只能针对所修造的船舶，而不能及于船舶修造企业的其他资产。 3 外协单位可否行使船舶留置权或一般留置权？ 船舶建造问题在《海商法》有所规定的情形下，应优先适用。其第25条规定，船舶留置权是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。外协单位可以视为实际造船人，理论上享有船舶留置权。但在实践中，受客观原因影响，实际造船的外协单位并不具有占有所修建船舶的条件及可能性（在建船舶往往在船舶修造企业的船坞中），故不可能享有或行使船舶留置权。同理，其也不适用承揽合同中的留置权。 4 工程款中“质保金”如何定性？ 依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的定义，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期间内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 《最高人民法院关于建价款优先受偿权问题的批复》中规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的建设工程工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 从规定的本意来看，只要是承包人实际支出的费用，就可以的纳入工程款优先权的范围。对于保证金，即使是发包人在应付工程款中预扣，其最终都是发包方应付给承包方的工程款，此种性质不受付款条件影响，即质量保修金本质上即为工程价款，故应当属于建设工程优先权的保护范围。 依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第五条及六条规定，现应区分两种情形，即已经竣工完成的和尚未竣工完成的。 第一种情形：若分段项目工程竣工的，船舶修造公司向分包人，即各个外协单位支付工程结算价款并预留保证金。经过责任期后，归还外协单位。 第二种情形：《办法》中规定，若工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的且由于发包人原因的，在外协单位提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。但若部分外协单位与船舶修造公司的合同中并未明确约定工程缺陷的责任期间。此种情形下，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》，缺陷责任期间可为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包方在合同中约定。当船舶修造公司因资不抵债，已经被裁定进入破产清算程序，为保护债权人利益，可依据工程检测结果，推定进入缺陷责任期间。经过此缺陷责任期间，工程质保金可作为优先债权在破产程序中向外包工债权人偿付，但同时应当明确区分该等款项是否与破产财产混同，而认定其是否属于优先债权。   |
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