|
辛正郁按：近年来，以物抵债纠纷引发实务界和理论界的持续广泛讨论。考察此间的实践需求、路径选择与理论供给，来自审判机关和法官的探索研究颇为引人注目。应当承认，对此类问题的裁判理念和处理标准还不尽统一，但发展脉络已经渐次明晰。 司伟博士作为一名法官，既有坚实深厚的理论学养也有长期丰富的审判经验。本文涵括以物抵债协议的成立要件、新债务与旧债务关系之认定、新债清偿型以物抵债协议之“清偿”的涵义、旧债与新债履行的选择与限制、新债清偿型以物抵债中旧债务的诉讼时效等诸多重要问题，对正确认识和处理债务清偿期届满后以物抵债若干疑难，足资参考借鉴。 以物抵债协议，在我国《合同法》未明确予以规定，属于《合同法》中的无名合同，通常是指债权人和债务人约定以他种给付代替原定给付的协议。根据以物抵债协议的签订时间，可将以物抵债协议分为债务清偿期届满前的以物抵债协议和债务清偿期届满后的以物抵债协议。两者在生效要件、法律性质与履行等方面均存在很大差异，不可概而论之。就债务清偿期届满后签订的以物抵债而言，审判实践中经常遇到以下问题：以物抵债协议的成立是否须以实际履行完毕为要件？新债务与旧债务之间存在何种关系？如何认定以物抵债协议是否履行完毕或债务已经清偿完毕？债权人和债务人对于新债务与旧债务的履行是否有选择权？以物抵债协议签订后，一方当事人反悔的，是否应承担违约责任？是否得恢复旧债务的履行？以物抵债的诉讼时效应自何时起算？本文拟对债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判中的这些常见问题加以探讨，就教于大家。
是否实际履行完毕对以物抵债协议的成立有无影响？这直接关系到对当事人权利义务的界定，是审理此类案件中不可绕开的前提性问题。 严格而言，以物抵债并非一个含义明确的法律术语，实践中其大致包括两种情形：一是仅具有以他种给付替代原定给付的合意，但债权人尚未受领债务人的他种给付；一是双方当事人不但达成以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付。后者实质上就是传统民法所称的代物清偿。 所谓代物清偿，是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约 [1]。根据传统民法理论，代物清偿的成立，必须具备以下要件：1.须有债权之存在；2.须有债务人以他种给付代替原定给付，即只要以异于原定给付之他种给付为清偿即可，至于他种给付之种类为何，在所不问；3.须有当事人之合意，即须有当事人有以他种给付代原定给付之合意；4.债权人须已受领该他种给付。代物清偿经成立者，无论他种给付与原定给付是否价值相等，亦于关系，纵两者互有出入，债之关系均归消灭。 德国民法典和我国台湾地区“民法”均规定了代物清偿制度。[2]德国民法典第364条第（1）项规定：“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。” [3]我国台湾地区“民法”第319规定：“债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭。” [4]依据上述规定，代物清偿以债权人实际受领他种给付为成立要件，属于要物合同。 实践中，对于只有双方当事人的合意，而无债权人现实地受领给付事实的以物抵债协议的成立问题，争议较大。一种观点坚持以物抵债的代物清偿属性，认为在无债权人现实地受领给付时，以物抵债协议未成立。理由主要是：1.代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果；2.把以物抵债作为实践性合同可避免与虚假诉讼的关联，避免虚假诉讼造成的巨大救济成本；3.即使债务人反悔，不履行现实给付，而此时仍按原债的关系履行，并未损害债权人的利益，更未增加债务人的利益。另一种观点则认为，以物抵债协议不应认定为要物合同，理由主要有：1.法律没有明文规定以物抵债的实践性，应援用诚实信用及公平等民法的基本原则，从更有利于实现当事人的合法权益予以裁判；2.规定以物抵债的实践性意味着代物清偿成立之日，就是合同消灭之时，哲学味浓厚，法锁的价值大为降低；3.从合同演变的历史发现，要物合同在类型方面呈逐渐减少的趋势。 笔者认为，以物抵债协议是诺成还是要物，不应一概而论，司法裁判中对此问题加以认定应遵循以下原则： 首先，不应将以物抵债等同于代物清偿。如前所述，代物清偿仅为以物抵债的一种情形或可选方式，而非全部。故虽然从传统民法的理论看，代物清偿协议应为要物合同，但不应因此即认为所有的以物抵债协议都属于要物合同。否则，在概念上将难免陷入以偏概全的错误。 其次，诺成合同与要物合同的区分，是沿袭罗马法而来。从严格的角度来看，诺成合同的范围是在逐渐增加的。[5]而在近代民法上，均采合同自由原则，对于合同的类型不做强制规定，由于绝大多数合同都从双方达成合意时成立，属诺成合同；而要物合同则必须有法律特别规定，已属特殊合同。[6]我国现行法律并无以物抵债协议为要物合同之规定，故其原则上应认定为诺成性合同，即于当事人达成合意时成立。那种认为司法实践中将以物抵债作为要物合同将可能一定程度上导致以物抵债被虚假诉讼所利用，从而倒推出应将所有以物抵债协议均视为要物合同的结论，则不具备法律基础，因而不能成立。 再次，以物抵债，作为债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的成立要件，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。法律虽然对于以物抵债协议是否为要物合同并无明确规定，但并不排除当事人基于意思自治而约定协议以债权人现实地受领抵债物或者取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立要件，在当事人基于真意而明确作出上述约定时，一般应认定构成代物清偿，为要物合同。但若当事人并未明确作出上述约定，则在进行合同解释时，一般应得出以物抵债协议于当事人达成合意时已经成立的结论。 此外，坚持以物抵债要物性的观点还认为，以物抵债的目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此，仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现，故从抵债的目的来看，应坚持其实践性特点。笔者认为，这一理由也不能成立。代物清偿固然是从根本上解决了债务清偿的问题，但以此为由一概排斥当事人之间就债务清偿的安排，显然过于武断。实际上，以物抵债协议成立后，在未实际受领清偿之前，抵债的终极目标虽尚未达成，但仍有其积极意义，因为债权人与债务人在清偿债务的安排上进行了尝试，并迈出了朝着良好方向发展的一步，而且，如此安排也要受到合同法上的新债清偿或债的更改制度的规制，依据合同法上述制度加以处理，同样最终可以达到债务清偿的终极效果。
当事人于债务清偿期届满后达成以物抵债协议，在当事人之间形成的法律关系的性质是什么，即新债是替代了旧债，还是与旧债并存，这也是实践中处理此类纠纷难以回避的问题。 从理论上讲，当事人于债务清偿期届满后达成以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。 债的更改，属于罗马法上债务更新三种方式其中之一，是指为使新债务成立而让旧债务消灭的契约。[7]即，债的更改是设定新债务以代替旧债务，并使旧债务归于消灭的民事法律行为。一般而言，债的更改需满足以下条件：首先，须已经存在一个债务。其次，须产生一个新债务。第三，新债务的产生须以旧债务为基础，但其要素内容相异；所谓债之要素是指债的主体、客体，更改契约须变更此等要素，亦即使新债务与旧债务异其要素始可，若仅变更清偿期、清偿地或给付数景，均非要素之变更，不得成立债之更改。通说认为，债的更改在种类上限于债权人变易之更改、债务人变易之更改、债的标的变易之更改。前两种债的更改情形，已属于合同法上规定的债权转让与债务承担制度范畴，而债的标的变易之更改则与以物抵债存在交集。第四，当事人须有更改债务的意思表示。所谓更改的意思，即是新债务成立、旧债务消灭之意思。[8] 新债清偿，又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付，德国法上称“为清偿之给付”，是指债务人因清偿旧债务而负担新债务，并因新债务的履行而使旧债务消灭之契约。我国大陆地区法律没有关于新债清偿的规定，新债清偿协议在我国大陆地区属无名合同。我国台湾地区“民法”第320条对此规定：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。”从理论上而言，新债清偿应具有如下要件：第一，债权人与债务人签订负担新债务以消灭旧债务的合同，即新债清偿合同。第二，债务人对债权人负有旧债务。即使债务人对债权人负担的旧债务已经罹于诉讼时效，也不妨碍新债清偿合同的成立。不过，如果旧债的关系已不存在(如引发旧债的合同不成立、被撤销、无效)，新债清偿合同即无从成立。第三，以负担新债务作为清偿旧债务的方法。新债清偿合同乃以负担新债务为履行旧债务的方法，新旧债务基于同一目的同时并存，故新债务不履行时，旧债务并不消灭。目前我国大陆地区法律虽然并未明确规定新债清偿制度，但由于其与法律、行政法规的强制性规定并不相悖，属于私法自治的范畴，故对于当事人有关新债清偿的约定，在司法实践中应将其作为无名合同，认可其法律效力，这一点不存在法律障碍。 那么，实践中，应当如何区分当事人于债务清偿期届满后达成以物抵债协议，是属于债的更改还是新债清偿呢？德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，债的更改属于“以合同变更债权的内容和性质”，债权人仅拥有新债权不拥有旧债权。而“为清偿的给付”属于将新的债权与旧的债权并列，新债权获得履行以后旧债权才消灭。如果债务人为清偿债权人的债权而向债权人承担新的债务，又没有在合同中明确属于债权的内容和性质变更，即没有明确新债权生效旧债权因被变更而消灭，会被推定为“为清偿的给付”。[9]可见，新债清偿协议只是债权人和债务人之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意，在新债清偿中，债务人负担的新债务系履行旧债务的一种方法，而非以新债务代替旧债务，故新债清偿成立后，新债务与旧债务处于并存状态，旧债务并不因新债务的成立而直接消灭，新债务的履行完毕才会导致旧债务也随之消灭。而债的更改则不同，新债务成立后，旧债务同时归于消灭，新债务是否得到履行与旧债务是否消灭之间并无关联。 笔者认为，基于两者的区别，在认定当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议的法律性质即新债务与旧债务之间的关系时，应秉承的基本原则是： 首先，应尊重当事人的意思自治。契约是当事人之间合意的结果，是当事人之间的法律。当事人有权按照自己的选择而决定订立或不订立契约、以何人为缔约当事人以及以何为内容而订立契约。[10]契约在本质上就是当事人通过自由协商，决定其相互权利义务关系，并根据其意志调整他们相互的关系。我国《合同法》第四条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”因此，只要契约不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的、以合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定的情形，就应当根据当事人的约定对相应的法律关系的性质加以认定。若当事人在以物抵债协议中约定债务人以某物所有权抵偿所欠债务，自该协议生效时旧债权债务关系归于消灭，则该以物抵债协议就属于债的更改；若当事人在以物抵债协议中约定债务人以某物所有权抵偿所欠债务，但在债务人就新债务履行完毕前，旧债务并不消灭，则该以物抵债协议就属于新债清偿。因此，在对以物抵债协议的性质作出认定时，切忌作一元化、一刀切式的处理，而是应当根据当事人达成的合意区分对待。 其次，在当事人就旧债务是否于新债务成立时消灭未作约定或约定不明时，应当探究当事人的真实意思。法院不是在把法律规定强加于当事人，而是在找出当事人自己选择的解决争议的办法。当合同约定不明确而需要解释时，法官不能根据自己的判断作任意的解释，而应以最符合当事人意思的方式进行解释。因此，在因债务人履行旧债务出现困难而与债权人协商变更履行时，这个过程实际上就是债权人基于实现债权的目的而与债务人的博弈过程，结合当事人就以物抵债进行磋商过程中作出的意思表示，可以对当事人的真意加以推断。 再次，在证据不足以推定当事人是否新债务成立时消灭旧债务达成合意时，应作出有利于债权人的解释。在基于合同形成的债权债务关系中，保护债权是基本立足点，这既源于合同应当全面、及时履行的基本原则，也是诚实信用原则的基本要求。因此，在合同解释上，除非有充分证据证明当事人之间就此达成了合意，否则，不应作出有损于债权的解释。债的更改和新债清偿对于债权的保护在程度上显然存在重大区别。在债的更改，由于旧债务在新债务成立时归于消灭，在当新债务因法律上或者事实上等原因沦于给付不能时，债权人之债权则无法回复到旧债并概括存在于债务人的一般责任财产，于其而言显然较为不利。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，原则上似不宜通过对所谓“抵偿”、“抵顶”等语义较为模糊语词的解释得出“消灭旧债”结论。因此，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，一般应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。例如，工程款债权债务的当事人之间签订了房屋抵顶工程款协议书，除非明确约定因此而消灭相应金额的工程款债务，否则，该协议在性质上就应认定为新债清偿协议，即新债务与旧债务并存。
所谓清偿，是指通过履行行为或通过给付结果的产生使所负担的给付对有受领权的债权人或第三人发生效果。[11]对于新债清偿型的以物抵债而言，由于债务人未实际履行以物抵债协议约定的主给付义务的，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭，在新债务得以履行完毕后，旧债务才归于消灭，因此，此处的“清偿”要义在于债务人按照约定履行合同义务。 而履行是指债务人作出作为债务内容的给付，并因此使债权目的达到而归于消灭。 [12]而给付，即债的标的，是指债之关系上特定人之间可以请求的特定行为。[13]合同的履行就是要求因给付行为而获实现债权目的的结果，使债权转化为物权或其他相应的权利。[14]在新债清偿型以物抵债，实践中最主要的表现形式就是债务人将抵债物之所有权转移至债权人。此时，是否构成清偿，应以法律规定的所有权变动的时点加以判断。例如，债权人与债务人在以物抵债协议中约定债务人将一套房屋所有权转移给债权人，由于除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力，故债务人即使已将该套房屋交由债权人占有、使用，但在未完成房屋所有权转移登记之前，亦因未履行完合同约定的主要义务而不能认定为构成清偿，此时拟抵顶的旧债务仍未消灭。 还需注意的是，据上所述，就广义理解，所谓以物抵债之“物”，并不限于物之所有权，当事人可以约定转移所有权以抵顶债务，也可以约定以物之使用权等其他权利抵顶债务，这既包括如建设用地使用权等用益物权，也包括作为如房屋所有权权能一部分的占有、使用和收益的权利。从这一意义上讲，未转移物之所有权，不一定均不构成清偿。在当事人约定以物之其他权利抵偿债务时，自应根据当事人的约定判断合同义务是否得以履行，从而认定是否完成了新债清偿
由前所述，新债清偿合同成立并生效，旧债务并不因此而直接消灭，新债务与旧债务同时并存。但仅认识到新债务与旧债务的单纯并存，新债清偿的重要作用将难以体现，由此尚需进一步回答的问题是，新债务与旧债务之间，当事人应如何履行，两者之间在履行中应如何协调，或者说，债权人或债务人是否有权选择（要求）履行新债务或旧债务。 虽然理论上认为，新债清偿合同只是当事人之间约定的以新债务清偿旧债务的一种方法，并不在当事人之间产生新的实体权利关系，也无需支付新的对价，因此，新债清偿合同为单务、无偿合同。[15]但需要注意的是，所谓“单务”，其涵义为合同的一方当事人不负有具有对价意义的给付义务，这并非着该当事人就必然绝对地不负担任何义务，只要双方当事人的义务不具有对价意义，就仍属于单务合同。[16]在新债清偿合同中，债务人单方负有按照新的方式清偿债务的义务固然没错，但基于新债清偿合同以物抵债的目的，即债务人难以按约履行旧的金钱债务，故签订新债清偿合同以物抵顶旧债务，债权人与债务人选择（要求）履行新债务或旧债务的权利上均应受到一定限制。 就债权人而言，虽然债权人在新债清偿合同中不负有对价义务，但该合同毕竟为其与债务人达成的清偿债务的安排，当事人应当本着诚实信用的原则加以履行。正如有学者指出，允许债权人择一行使请求权并不妥当，将对债务人产生如下不利后果：债务人会因债权人择一行使请求权而同时准备新、旧债务的内容，以等待债权人选择行使。这对于债务人而言，无疑加重了其负担，实属不公平，不足以平衡双方当事人的利益关系。即使是第三人与债权人达成新债清偿，若允许债权人择一行使请求权，第三人、债务人亦需要同时准备新、旧债务的履行，这亦不利于平衡三方当事人的关系，也不符合效益原则。[17]因此，在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，仍应本着诚实信用和效益原则，认定新债务与旧债务之间存在先后顺序关系，债权人只能先行使新债务的请求权；若新债务届期不履行，或者新债务虽未明确约定履行期，但债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行新债务的，此时，当事人签订以物抵债协议的目的无疑不能得到实现，则债权人有权请求债务人履行旧债务，而且，该请求权的行使，不以以物抵债协议被解除为前提。 就债务人而言，有观点认为，新债清偿合同是其负有义务的单务合同，债权人与其订立新债清偿合同，实际上已经通过同意增加债务人清偿债务的方式而在债务清偿上作出了一定让步，在此情形下，如果允许债务人可随时反悔，选择旧债务的履行，则将使得债权人处于一种无法预期的不安定状态。这种观点不无道理，但从新债清偿合同的订立目的看，即使为了实现债权人的终极目的即实现其债权，履行新债清偿合同对债务人而言显然更为有利，其在签订新债清偿合同后又反悔而履行旧债务的，实质上是放弃了对自己有利的债务履行方式；而债务人履行旧的金钱债务，对债权人而言一般是更为有利，或者至少是符合债权人在与债务人之间成立旧债务时的预期。因此，基于以物抵债的这种特殊性，综合平衡债权人与债务人的利益，笔者倾向于认为，债务人受到新债清偿合同的拘束应当有所限制，即债务人即使在新债清偿合同成立并生效后，也可随时反悔而选择履行旧债务。[18]此时，当事人以物抵债的安排失败，债权人应依据旧债权债务关系行使债权请求权。
新债清偿协议成立并生效后，会对旧债务的诉讼时产生何种影响，主要存在“中断说”和“中止说”两种观点。“中断说”认为，新债清偿成立后，意味着债务人对旧债务的承认，故旧债务的诉讼时效即告中断。“中止说”则认为，时效一度中断，必须重新起算；如嗣后视为不中断，时效回溯表见中断的时效继续进行。对于债务人嗣后不履行新债务，债权人请求债务人履行旧债务时，中断说似有轻重失据之虞，解释上宜认为仅生时效不完成的效力。为避免混淆，特称之为中止。[19] 笔者认为，一方面，由于新债清偿型以物抵债协议是在旧债务清偿期届满后达成的，此时旧债务诉讼时效已经开始起算，债务人在这一阶段与债权人就新债清偿达成合意，当然构成债务人对旧债务的承认。既如此，则认定旧债务诉讼时效中断有其合理性。但另一方面，如前所述，新债务与旧债务之间存在先后顺序关系，在新债清偿成立后，债权人只能先行使新债务的请求权，仅在新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现时，才可行使旧债务履行请求权，故债权人在新债清偿成立后的一段特定时间内不能就旧债务请求履行，似可界定为导致权利人不能行使请求权的障碍，从而旧债务的诉讼时效，在其诉讼时效期间的最后六个月内，应中止。可见，“中断说”与“中止说”均有一定道理。 笔者更倾向于赞同“中止说”。诉讼时效中止与中断均为有关诉讼时效障碍的制度安排，两者的区别主要在于侧重点的不同。根据《民法通则》及《民法总则》关于诉讼时效中止与中断的规定，诉讼时效中止所针对的情形是请求权因客观上存在障碍而无法行使，从而使得诉讼时效的目的在客观上无法实现；诉讼时效中断所针对的情形是权利人行使权利或义务人履行义务，从而使得诉讼时效的目的已经得以实现。就新债清偿对旧债务诉讼时效的影响而言，应采“中止说”还是“中断说”，实为利益衡量之结果。笔者认为，在这一问题上，决定取舍的原则仍应是在兼顾债权人与债务人利益的基础上，选择有利于保护债权的安排。就“中断说”而言，其虽然使得债权人获得了诉讼时效重新计算的时效利益，即在表面上延长了旧债务的保护期，但实际上，中断事由发生后，旧债务的诉讼时效即立即重新开始起算，如此而言，在新债清偿协议履行的过程中，旧债务的诉讼时效仍在计算，自然仍存在诉讼时效届满之虞。这使得债权人仍要时刻注意旧债务的诉讼时效，并需要在一定时间采取一定方式以维持其时效利益；理论上最为严重的是，可能会因新债清偿的履行过程较为漫长，出现旧债务诉讼时效届满的情形。显然，这种安排在实际上对债权保护并不有利。而“中止说”虽然看似使得债权人不会因新债清偿而获得事实上的更长的诉讼时效利益，而且由于诉讼时效中止制度仅适用于诉讼时效期间的最后六个月，使得无论在何时签订以物抵债协议，均仅在进入诉讼时效期间的最后六个月时起才会发生诉讼时效中止的效果，而在新债清偿成立时起债权人就不能行使针对旧债务的请求权，只能一方面等待债务人履行新债务，一方面静待旧债务诉讼时效流逝，构成了对债权人从容行使诉权的某种程度上的限制；但诉讼时效中止使得债权人在新债清偿安排情形下，无需再时刻担心旧债务罹于诉讼时效之风险，同时也保有充足的时间以通过诉讼的手段行使旧债务履行请求权，从这个角度看，诉讼时效中止无疑是对债权保护更为有利的安排。而对于债务人而言，其即享受到了因债权人通过允许其以物抵顶金钱债务的方式作出让步而带来的实体利益，又不会因此而导致诉讼时效重新计算的效果，故并未导致对于债务人更多的不利益。因此，笔者认为，“中止说”更为可取。 此外，还需注意的是，上述探讨所基于的隐含前提是新债清偿的当事人仍为旧债务的当事人，若新债清偿的当事人系第三人与债权人的，则对旧债务的诉讼时效影响会否不同呢？笔者认为，应当结合债务人对新债清偿的知晓状态加以区分认定。通常而言，债务人对于第三人与债权人达成的新债清偿是知道或应当知道的，此时，构成债务人对旧债务的承认，如上所述，应当发生旧债务诉讼时效中止的效果。如确有证据证明债务人对此一直并不知道，由于此时债权人只能先请求履行新债务，如在旧债务诉讼时效期间的最后六个月内，债权人对于请求履行旧债务仍存在这一障碍的，则应发生旧债务诉讼时效中止的效果。
《民商辛说》由辛正郁主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末右下角评论留言。 |
|
|
