亦帆实务||未引用具体法律条款的损益性具体行政行为属适用法律错误

近日在查阅上海地区行政机关行政诉讼判例时发现，上海多个区级法院及中院对于损益性具体行政行为中未引用具体法律条款的行为，普遍定性为“瑕疵”并认为“不足以构成行为违法”。如（2016）沪03行终24号判决，上海三中院认为“至于上述答复未引用具体法律适用条款问题，确实存在不足之处，但该情形尚不足以构成被诉答复行为违法，应属瑕疵”。在（2016）沪0115行初735号判决中，浦东法院认为：“被告中国保监会作为行政复议机关，在作出行政复议决定时应当准确、完整地适用法律条文的条、款、项、目”，认为不足以影响复议决定的合法性。（2015）沪一中行终字第251号和（2015）虹行初字第46号案中，裁判说理时说明“未将适用的具体法律条款在文书中列明，存在瑕疵，在以后的工作中应予改进”。

这样的判决明显悖离了2014年最高院相关指导性案例的宗旨。《最高人民法院关于发布第九批指导性案例的通知》（法〔2014〕337号）中第41号指导案例“宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案”的裁判要点指出，“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误”。该案的生效裁判认为：“被告衢州市国土局作出《通知》时，虽然说明了该通知所依据的法律名称，但并未引用具体法律条款。衢州市国土局作为土地行政主管部门，行使职权时必须具有明确的法律依据。被告在作出《通知》时，但并未引用具体的法律条款，故其作出的具体行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律错误”。同在2014年，最高院公布年度政府信息公开十大案例，其中“如果爱婚姻服务有限公司诉中华人民共和国民政部案”的生效裁判认为：“被诉告知书有可援引的法律依据而未援引，应属适用法律错误”。最高院在解析部分进一步指出：“行政机关不予公开政府信息，应当援引具体的法律条款并说明理由。本案判决认定被告有可援引的法律依据而未援引，属于适用法律错误，能够敦促行政机关规范政府信息公开的法律适用，增强政府信息公开的说理性”。

最高院的两个案例虽然都将未引用具体的法律条款定性为适用法律法规错误，但侧重点有所不同。前者是通过实质性审查认定法律适用的主要证据不足而推定为适用法律错误，后者则强调形式上的援引义务，用合法性标准进行评价。从效力上来讲，审判实践中应当选择指导性案例进行参照，执法实践中应当从实质性和形式性标准两个方面进行规范。就行政处罚而言，《行政处罚法》第31条规定，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据；第39条规定，行政处罚决定书应当载明行政处罚的种类和依据，而处罚告知和决定书中的具体的违反条款和处罚依据条款就是处罚理由和依据的重要表现形式。但行政主体作出的其他具体行政行为是否都必须载明法律依据，目前尚无统一的立法性规定，司法实践多以是否不利于相对人作为判断依据，对损益性的具体行政行为基本是必须说明具体法律依据，否则就属于适用法律错误。应当注意的是，部分行政部门尤其是政府信息公开领域，确有无相应法律条款可以援引的情况。针对这种情况，《北京市高级人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的解答》（京高法发2014第82号）第16条就进行了区分处理，“行政机关作出政府信息公开答复无对应法律条文可以援引的，人民法院不应以政府信息公开答复未列明具体法律条款为由而否定其适用法律的合法性。行政机关作出政府信息公开答复有对应法律条文可以援引，应当写明法律依据及具体条款，如果未写明法律依据，则可以认定被诉行政行为法律适用错误”。

法律适用的过程就是法律规范涵摄具体违法事实的过程，涵摄是通过分解法律规范构成要件来发现其与具体案件事实构成之间是否存在对应关系，来决定法律规范的适用。法律条文之下往往还有款项目等结构，款项目之间具有关联性或相似性，每个款、项、目可能都是不同性质的违法行为，在具体行政行为中必须引用至法律条文的最低元素，有目则引用至目有项则引用至项，这是涵摄的基本要求，也是为了防止认定和处理时产生混淆，追求的是将案件事实归于具体法律规范构成要件之中。行政机关依法作出的具体行政行为都应适用有关定性和处理结果两个方面的法律条文，即通常所谓的违反条款和处理依据条款，若未引用具体条款，就无法准确判断具体行政行为的理由和依据，违背了行政行为的明确性要求；而从行政主体阐明义务和当事人知情权的角度看，未引用具体条款，可以说是违反了正当程序和依法行政的基本原则。

当然未引用具体条款的适法错误也存在着例外。其一是在行政处罚等要求要式文书之外的具体行政行为，如果在行政过程中已经明示了具体条文，只是没有在最终的文书中载明，可以认为是适用法律瑕疵而非适法错误。其二是多“情形”类的同一违法行为，虽然未适用到具体的款、项、目，但定性和处理依据是明确的，对性质认定和处理的影响不大，不足以影响到行为的合法性，可以认为是瑕疵而非错误。其三是引用了定性条款而未引用处理条款，如果不产生歧义不会对处理结果产生影响，也可以认为是适用瑕疵。

回到文章开头的几份判决，关于“不足以影响复议决定的合法性”的观点，当未引用条款影响到定性准确性时，就已经影响了行为的合法性，尤其是载明法律依据自身就是法律的明确要求的情况下，理应认定为适法错误；关于“不足以构成行为违法”的观点，在对行政机关法无授权即禁止的情况下，法院以违法性标准代替合法性审查标准是不合法的，不违法并不必然合法。

综上，未引用具体条款的损益性具体行政行为，已非简单的瑕疵所能涵盖，从实质和形式合法性的角度，足以动摇行政行为的合法性基础，以瑕疵掩盖违法本质的做法可以休矣。