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引 言 《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”这一条是移植大陆法系民法而来的。在现实生活中，虚伪表示的情形非常多见：为降低税负，当事人故意低报交易价格；为回避人情，把赠与作成买卖；为逃避强制执行，债务人把财产虚伪交易给第三人。最为常见的，是“名为投资、实为借贷”、“名为租赁、实为借贷”、“名为买卖、实为借贷”、“名为典当、实为借贷”。也有的称为“阴阳合同”，“阴合同”为真意，“阳合同”为假意。司法实践中多以“名为╳╳，实为╳╳”的范式进行处理，进行法律漏洞的填补。这种处理范式既欠缺法源依据，对“名为╳╳”的效力也一般不做评价，不敷使用，迫切呼唤形式法的出台。趁这次民法总则起草之际，规定了虚伪表示，填补了法律空白，可谓意义重大、居功至伟。  一、适用要件  理解《民法总则》第一百四十六条，需要注意以下几点： 1、行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。行为人与相对人均没有受该意思表示拘束的效果意思，从尊重当事人意思自由的原则出发，认定为无效，符合当事人的“真意”。比如，当事人为降低税负，把买卖合同确定的100万元的交易价格，低报为60万元，并造了一份60万元的合同，办完了契税手续。当事人并没有受60万元价格拘束的意思，该合同无效。 2、隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。双方虚伪表示的情形，可能没有隐藏行为，也可能包含隐藏行为。隐藏的民事法律行为，不当然有效，也不当然无效。上例中以100万元的交易价格的买卖合同，如无无效情形，可认定为有效。 3、无效的虚伪表示，不得以其无效对抗善意第三人。尽管民法总则未作为规定，但从比较法及信赖保护的法理而言，为不言而喻之理，可基于此进行法律漏洞的填补。另外从物权法规定的善意取得制度，也能得出这种结论。善意第三人可主张虚伪表示有效，也可主张无效。 4、隐藏的民事法律行为如为有效，也不得以其有效对抗善意第三人。例如，甲把汽车出租给乙，但为人情考虑作成买卖合同。买卖为虚伪表示，无效；出租为隐藏行为，有效。乙转卖给不知情的丙。甲、乙不得强行对丙主张租赁合同有效、乙为无权处分。丙可主张虚伪的买卖合同为有效、乙为有权处分。当然丙也可同意甲乙主张，主张买卖合同无效、租赁合同有效。但是，丙不得主张隐藏的租赁合同无效。 5、如果隐藏的法律行为有效，则为虚伪表示的担保合同效力，不受影响。即不因为虚伪表示无效，作为从合同的担保合同也随之无效。当然如果虚伪表示和隐藏行为均无效，则担保合同归于无效。具体案例可参见最高法院（2014）民二终字第109号民事判决书。 二、融资性贸易的特点 融资性贸易就是所谓“名为买卖、实为借贷”。典型的融资性贸易，交易模式不正常，违反商业逻辑，体现在： ①“自卖自买”：最初出卖人为最终买受人，形成闭环交易。有的最终买受人为最初出卖人的关联企业。 ②做“亏本生意”：低价卖出、高价买进，自甘受损。 ③“流单不流货”：标的物不实际交付，只流转进仓单、收货确认单、增值税发票等单据，货单形成闭环。当事人对货物品质、数量均不关心，缺少交货、验货环节。甚至标的物是“虚拟”的，根本不存在。 ④多有中间人托盘介入，出现连环买卖合同。连环买卖合同的标的物高度一致，合同版本、条款几乎一致。有的甚至在同一天签订相同版本的连环买卖合同。 真实的交易结构是：最初出卖人为用资人、最初买受人为出资人，货款即为借款本金，借贷资金由出资人直接支付给用资人，并未交付给中间托盘人。买卖价差为借贷利息。进货单、收货确认单均为虚假。图示对比如下：  为什么融资性贸易会在实际生活中产生？或者说其产生的制度环境何在？笔者分析如下： ① 早期认定企业之间的拆借，违反金融管制无效。这一政策逼迫市场主体采取其他形式规避监管。 ②利用国企信用，国企作为“托盘人”介入。有的企业规定只对国企有授信，可以“先货后款” ，对民企则要求“先款后货”。出资人、民企用资人的借款交易要成功，常常需要寻找国企合作。国企为追求利润和营业收入，乐于参与其中。 但是这种做法潜藏着巨大的法律风险。一旦民企用资人无力还款，出资人回款无望，便“假戏真做”，转向托盘人要求还款。托盘人百口莫辩，蒙受巨大损失，成为“冤大头”。在有托盘人参与的场合，借出的本金已由最初的买方直接支付给最初的卖方。但在形成欠款纠纷情形下，应当归还的本息并未形成闭环，托盘人未收到下家资金，不能支付上家。 据笔者了解和观察，不少央企、地方国企从事过融资性贸易业务。其中不少已经产生了纠纷。在钢铁、煤炭、粮食等大宗商品交易领域，企业间通过名为买卖、实为借贷的托盘贸易进行融资，几乎成为行业内的通行做法。以钢贸行业为例，2012年华东地区爆发“钢贸危机”后，大量的融资性买卖浮出水面，中铁物质公司、中远公司、五矿集团、中储公司、中外运公司、厦门建发等众多大型知名国有企业或上市公司因从事托盘融资买卖而纷纷卷入诉讼当中，相关问题至今尚未完全化解。 三、司法对融资性贸易纠纷的态度 各地法院对融资性贸易纠纷，有一个不断认识的过程。 1、绝大多数案件被当做买卖合同处理。真正能够透过表象看到本质、具备一双慧眼的法官，难能碰到。绝大多数法官就事论事，片面遵循所谓外观主义的商事审判观念，拒绝将融资性贸易纠纷定性为民间借贷合同纠纷，坚持按照买卖合同处理。这样的处理结果显然是不公正的。但是这样的判决却无法以“适用法律确有错误为由”为上诉或者申请再审的事由，因为当时的法律没有规定虚伪表示、隐藏行为的效力问题。民法总则第146条出台后，这一无法可依的局面就不复存在了。 2、个别案件被当做企业之间的借贷处理，属于民法通则和合同法规定的“以合法形式掩盖非法目的的行为”，认定为无效。申请再审人查莉莉与被申请人杭州天恒实业有限公司、一审被告上海豫玉都钢铁贸易有限公司、常熟科弘材料科技有限公司企业借贷纠纷案（最高法（2010）民提字第110号），裁判要旨为：企业间通过虚假贸易形式进行借贷活动的，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，因此而签订的协议应认定为无效。协议无效后，合同当事人、保证人应按过错承担赔偿责任。对于融资性贸易纠纷，最高人民法院民二庭曾做过调研，王富博法官将调研成果发表在《人民司法》上，引起广泛关注。 3、民间借贷司法解释出台之后，按照民间借贷处理。民间借贷司法解释出台之后，则认定企业之间的拆借只要不存在第14条规定的无效情形，一般认定为有效。最高人民法院审判委员会专职委员杜万华《最高人民法院关于审理民间 ,借贷案件适用法律若干问题的规定》答记者问时指出：“近几年来，我们在总结审判工作所取得的经验基础上，明确规定了把企业与企业之间的借贷有条件地认定为有效。这次司法解释第11条，对企业之间融资有效是做了一定界定的，法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第52条和本规定14条规定的情形以外，当事人主张合同有效的予以支持。根据这一条规定，企业与企业之间的合同的有效是要限定这个合同是为生产和经营需要而订立的借款合同。如果作为一个生产经营性企业不搞生产经营，变成一个专业放贷人，把钱拿去放贷，甚至从银行套取现金再去放贷是不行的。司法解释规定这样的合同就会认定为无效。” （敬请期待解读《民法总则》第146条：虚伪表示与融资性贸易（下））  本文作者：王胜全 |
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