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1．甲、乙为夫妻，长期感情不和。2010 年 5 月 1 日甲乘火车去外地出差，在火车上失踪，没有发现其被害尸体，也没有发现其在何处下车。2016 年 6 月 5 日法院依照法定程序宣告甲死亡。之后，乙向法院起诉要求铁路公司对甲的死亡进行赔偿。关于甲被宣告死亡，下列哪些说法是正确的？（2016-3-51，多） A、甲的继承人可以继承其财产 B、甲、乙婚姻关系消灭，且不可能恢复 C、2016 年 6 月 5 日为甲的死亡日期 D、铁路公司应当对甲的死亡进行赔偿 【解析】《民法通则》第23条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”本题中，甲2010年5月1日下落不明，4年后，其妻乙即可宣告甲死亡。甲一旦被宣告死亡，法律效果可用八个字来概括，即“妻离子散，家破人亡”。“妻离”系与配偶的婚姻关系自动解除。同时，《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复”。上述规定的基本精神与内容，为《民法总则》所承继。据此可知甲、乙婚姻关系消灭，但尚有可能恢复之情形，B项后半段错误，不当选。 “家破”系被宣告死亡人的个人合法财产按遗产对待，开始发生继承，故A项正确，当选。 “人亡”系视为与自然死亡同样的效力——被宣告死亡人丧失民事主体资格。至于死亡的日期，根据《民通意见》第36条第1款规定，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。故C项在当年正确，当选。依据《民法总则》第四十八条规定，“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。”本题不属于意外事故而失踪的情形，所以C仍然正确。 《合同法》第302条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”虽然客运合同承运人对于乘客的人身损害承担无过错责任，但任何损害赔偿都以损害发生为前提。本题中“甲乘火车去外地出差，在火车上失踪，没有发现其被害尸体，也没有发现其在何处下车”，因此并不能证明甲已经死亡的损害事实，承运人无需承担责任，故D项错误，不当选。综上，本题的正确答案仍然为AC。 【答案】AC。 2．张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同，以骗取钱财。乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的？（2015-3-3，单） A、以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效 B、只能请求撤销合同 C、通过乙企业的主管部门主张合同无效 D、可以请求撤销合同，也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任 【解析】欺诈对于合同的效力影响有二：一是作为基本原则，根据《合同法》第54条规定导致合同可撤销；二是作为一种特殊情形，《合同法》第52条第(1)项规定：损害国家利益的将导致合同无效。本题中，甲公司伪造房产证与乙企业签订的房屋买卖合同，构成欺诈无疑。但乙企业(国有)的利益并非属于国家利益，二者不能等同，故A项错误；至于C项错误，违反合同相对性，更属于无稽之谈。总之，根据《合同法》第54条规定，该种情形属于可撤销的合同。故A、C项错误，不当选。实际上，《合同法》第52条第(1)项规定并未被《民法总则》所承继，当然我们也不能说这一规定被废止了，所以可以仍然适用。 对于可撤销的合同，受欺诈方实际上是有选择权的，一是选择撤销合同，一旦被撤销，合同自始无效，进而主张欺诈方承担缔约过失责任；二是选择不撤销合同，合同有效，欺诈方履约不合格，即被追究违约责任。由此可见，D项正确。D项正确，自然验证了B项错误。综上所述，本题答案为D。 【答案】D。 3．甲的儿子乙(8 岁)因遗嘱继承了祖父遗产 10 万元。某日，乙玩耍时将另一小朋友丙的眼睛划伤。丙的监护人要求甲承担赔偿责任 2 万元。后法院查明，甲已尽到监护职责。下列哪一说法是正确的？（2015-3-24，单） A、因乙的财产足以赔偿丙，故不需用甲的财产赔偿 B、甲已尽到监护职责，无需承担侵权责任 C、用乙的财产向丙赔偿，乙赔偿后可在甲应承担的份额内向甲追偿 D、应由甲直接赔偿，否则会损害被监护人乙的利益 【解析】关于被监护人侵权责任的承担，《侵权责任法》第32条第1款规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。该法第32条第2款规定：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。 这一规定确立的规则包括：(1)被监护人侵权的，监护人承担责任；(2)监护人承担无过错责任，但尽到监护责任的可以减轻；(3)被监护人自己有财产的，先从其本人的财产中支付，不足的，由监护人承担剩余的责任。 B项，本题中，法院业已查明，甲已尽到监护职责，可以适当减轻其责任，而非无需承担侵权责任，故B项错误，不当选。 C、D两项，乙(8岁)因遗嘱继承了祖父遗产10万元，受害人丙的监护人要求甲承担赔偿责任2万元。即乙(当年考试为无民事行为能力人，在《民法总则》通过后为限制行为能力人)有财产，且乙的财产足以赔偿丙，故不需执行甲的财产用于赔偿。故A项正确，当选；相应地，C、D项错误，不当选。 综上所述，本题答案原为A，现在依旧。只是解释上稍有变化。 【答案】A。 4．郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议：“如把孩子顺利生下来，就送十根金条给孩子。”当日乙把八根金条交给了甲。孩子顺利出生后，甲不同意由乙抚养孩子，乙拒绝交付剩余的两根金条，并要求甲退回八根金条。下列哪些选项是正确的？（2015-3-60，多） A、孩子为胎儿，不具备权利能力，故协议无效 B、孩子已出生，故乙不得拒绝赠与 C、八根金条已交付，故乙不得要求退回 D、两根金条未交付，故乙有权不交付 【解析】 A项，本赠与合同是附条件的合同，当事人双方是乙与其孙。具体而言：郭某父亲乙与甲签订的协议：“如把孩子顺利生下来，就送十根金条给孩子。”属于附生效条件的赠与合同。虽然合同约定之时孩子为胎儿，不具备权利能力，但是在《民法总则》通过之前可做如下妥当的解释：当该合同生效之时也就是孩子取得权利能力之时，孩子就可以享有民事权利(请求交付的债权以及金条的所有权等，其母亲可以代他/她请求与接受交付)。该赠与合同的缔约人系乙与甲，当事人乃是乙与孩子(乙的孙)，甲作为孩子的监护人自然有权法定代理其签订合同。因此，该赠与合同缔约之时是“成立但暂未生效”，在附条件成就之后就立即生效，而非无效。故A项错误，不当选。 在《民法总则》通过之后，解释该合同为有效的民事法律行为更加顺当：《民法总则》第16条规定，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的, 胎儿视为具有民事权利能力。但是, 胎儿娩出时为死体的, 其民事权利能力自始不存在。”可见，胎儿完全可以作为赠与合同的受赠人。 B项，在《民法总则》通过之前可做如下妥当的解释：后孩子顺利出生，则赠与合同的所附条件已经发生，故合同随之立即生效，乙又没有任意撤销合同(事实上乙也不得任意撤销该赠与合同，理由见后)，故乙不得拒绝赠与。故B项正确，当选。在肯定胎儿受赠人资格的《民法总则》通过之后，解释B项正确更是顺理成章了。 C项，根据《合同法》第192条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(2)对赠与人有扶养义务而不履行；(3)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。此即关于受赠人发生忘恩负义行为后赠与人享有法定撤销权的规定。本题中，孩子出生后，作为法定监护人的父母的父亲(郭某)意外死亡，因此，该孩子的唯一法定监护人即母亲甲。此时，祖父乙不得主张监护权，且孩子并不存在让乙行使法定撤销权的“忘恩负义”法定情形。因此，已经交付的八根金条，乙不得要求退回。故C项正确，当选。 D项，根据《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。本题中的赠与即属于道德义务性质的赠与，乙(即孩子的祖父)在孩子出生后未交付的两根金条需要继续履行交付义务，因该情形属于道德义务性质的赠与，不得行使任意撤销权。故D项错误，不当选。 综上所述，本题答案原为B、C，现在依旧，只是关于AB的解释上有所变化。 【答案】ＢＣ 5．下列哪些情形属于无效合同？（2012-3-52，多） A、甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙 B、甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为 100 万元的房屋买卖合同价格写为 60 万元 C、有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙 50 万元 D、甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的 1 幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同 【解析】无效的合同，实质都是内容违法的，具体的法定类型见于《合同法》的第52条：有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。《民法总则》第144、146、153-154条则规定，以下五类民事法律行为无效：（1）无行为能力人所为的民事法律行为；（2）虚伪行为；（3）以合法行为隐藏非法目的隐藏行为；（4）违法（违反法律、行政法规的效力性强制规定）、违背公序良俗的民事法律行为 ；（5）双方恶意串通, 损害他人合法权益的民事法律行为。 具体分析。A选项中甲对乙存在欺诈，因此订立的合同为可撤销合同，而非无效合同，因为看不出此合同损害了国家利益。需要注意，按照《合同法》一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，只有损害国家利益的，才属于无效的合同；但是这一规定并未被《民法总则》所承继 B选项中甲乙为避税而故意将100万元的价格写为60万元，属于以合法形式掩盖非法目的，合同无效。 代孕是指代他人怀孕及生育，具体是指女性接受他人的委托，利用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。C选项中有妇之夫甲(不是甲夫妻共同的委托)委托未婚的乙代孕，从一般法理来讲该合同违背公序良俗，合同无效。从具体的法条依据来讲，我国涉及代孕行为的现行规定主要体现在2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法》和2006年2月7日实施的《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》。上述《管理办法》第3条规定：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。上述《实施细则》第5条第3款明确规定：开展人类辅助生殖技术和人类精子库的机构如果实施代孕技术的情形将导致该机构校验不合格。很显然，我国现行法虽然没有明确规定代孕行为的效力，但在部门规章制度上对代孕行为是采取否定的态度。当然，本项的作答并不需要考生掌握部门规章的如此具体规定，只需要按照民法基本原则作答就可以了。 D选项中，乙利用甲的危急以低价收购甲收藏的名画，在《合同法》上属于乘人之危订立的合同，属于可变更可撤销的合同，但在《民法总则》上属于显失公平的合同，该合同属于可撤销合同（第151条），而非无效合同。 本题答案原为B、C，现在依旧，只是解释依据上有所变化。 【答案】B、C。 6．据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？（2010-3-4，单） A、成立社会团体法人均须登记 B、银行均是企业法人 C、法人之间可形成合伙型联营 D、一人公司均不是法人 【解析】本题考查我国法人的分类。关于法人有两种不同的分类方法，按照《民法通则》的分类，将法人分为机关法人、事业法人、社会团体法人和企业法人；而按照西方国家(或传统民法)的分类，将法人分为社团法人和财团法人；我国《民法通则》只有关于机关法人、事业法人、社会团体法人和企业法人的法律规定。《民法总则》规定为营利法人（公司制企业法人与非公司制企业法人）、非营利法人（社会团体法人、事业单位法人、捐助法人）、特别法人（机关法人、农村集体经济组织法人、专业合作社组织法人、基层群众自治性组织法人），而一直没有关于社团法人和财团法人的法律规定。而本题题干为“根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？”，显然是考我国法人的分类。但是，A项却是“成立社团法人均须登记”，由于我国法律未对社团法人有所规定，但是对于社会团体法人的登记设有专门的法律规定。而本题的B、C、D项考的是我国有法律规定的企业法人，因此，A选项可能是命题者的笔误，将“社会团体法人”误写为“社团法人”。若将A项的“社团法人”改为“社会团体法人”，则依据《民法通则》第50条第2款的规定，具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。据此可知，我国的部分社会团体法人从成立之日起，无须核准登记即取得法人资格，而部分社会团体法人则必须经核准登记才能取得法人资格。这一规定为《民法总则》第90条规定所承继，“具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。”可见，A项说法过于绝对，故错误。 银行不一定属于企业法人，在中国，银行有央行与商业银行、政策银行等多种类型之分，如中国人民银行属行政机关，归为机关法人，而非企业法人，故B项错误。 依据《民法通则》第52条的规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。由此可见，法人之间可形成合伙型联营，故C项正确。但是，本选项表述不够严谨，因为，并非所有的法人而只有企业和事业法人才可以形成合伙型联营，而机关法人显然不能形成合伙型联营，故C项不是很严谨。 依据《公司法》第58条的规定，一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。可知，一个自然人股东或者法人股东可以设立有限公司。该法第3条规定：公司是企业法人。因此，我国一人公司为法人，故一人公司均非法人的说法是错误的，恰恰说反了，D项错误。本题答案原为C，现在依旧，但解释上稍有变化。 【答案】C。 7．某校长甲欲将一套住房以 50 万元出售。某报记者乙找到甲，出价 40 万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以 40 万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？（2010-3-5，单） A、存在欺诈行为，属可撤销合同 B、存在胁迫行为，属可撤销合同 C、存在乘人之危的行为，属可撤销合同 D、存在重大误解，属可撤销合同 【解析】《合同法》第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的；(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。依以上法条规定，当事人订立合同时存在欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平或重大误解的，该合同均属可撤销合同。《民法总则》继续规定，当事人成立民事法律行为时存在欺诈、胁迫、显失公平或重大误解的，均属可撤销的民事法律行为 但是，《合同法》《民法总则》没有规定如何界定欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解。这里可以参考《民法通则意见》的相关规定。 《民法通则意见》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。通过以上两个法律规定，我们能够得出欺诈和胁迫的基本区别在于，欺诈行为是指行为人施以诈术，使相对人陷入错误而为不真实的意思表示；胁迫行为则是行为人通过不正当预告危险而使相对人陷入恐惧而为不真实的意思表示。两行为虽然都是不真实的意思表示，但是相对人实施意思表示的主观心理状态却有所不同，受欺诈一方是错误，而受胁迫一方则是恐惧。本题中，乙对甲所说的“我有你贪污的材料”虽为乙编造的虚假情况，并使甲产生了错误认识，但是真正促使甲作出错误意思表示的原因并非“我有你贪污的材料”，而是“不答应我就举报你”，正是由于该胁迫使得甲产生了怕被举报的恐惧进而将房屋低价卖与乙，因此，该行为属于胁迫行为而非欺诈行为，故A项错误而B项正确。 《民法通则意见》第70条规定：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。依照该条规定，乘人之危是因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出的不真实的意思表示，也就意味着，乘人之危的构成需以一方存在危难事实为前提条件。本题中，乙在胁迫甲之前，甲并不存在身处危难之事实，因此，乙之行为亦不构成乘人之危，故C项错误。 需要指出，《民法总则》通过后，我国民法不复有乘人之危的概念，其第151条规定，“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”也即用显失公平涵盖与取代了乘人之危的概念，所以现在来看C项的错误更是彻底的。 本题中，甲并未对低价将房屋卖与乙这一行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等产生错误认识，因此，不能认定为重大误解，故D项错误。本题答案原为B，现在依旧，但法理解释依据稍有变化。 【答案】B。 8．小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？（2009-3-14，单） A、小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人 B、小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表 C、小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效 D、小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效 【解析】 《民法通则》第9条规定，我国公民的民事权利能力从出生时开始。由此可知，未成年人小刘具有民事权利的资格。根据《著作权法》第2条的规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。外国人的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。同时创作是一种事实行为，而非法律行为，不受自然人行为能力状况的限制，只要创作成果符合作品的条件，从作品创作完成之日起著作权产生，创作主体就能取得作者身份。由此可知自作品完成之日起，小刘为作者，不论作品是否发表均享有著作权；其父母并没有参与创作，当然不是著作权人。故A、B项在当年是错误的。 当然，在《民法总则》通过后，A项的表述还有一点儿瑕疵，就是小刘9岁，不再属于无行为能力人，而属于限制行为能力人。《民法总则》第19条规定，“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第20条规定，“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。” 网络传播权属于著作权中的财产权，可以转让，但根据《民法通则》第12条第2款规定，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。小刘为无民事行为能力人，转让著作权的合同应由其监护人代为行使，因为小刘的父母反对该转让行为，因此小刘独自签订的转让合同无效。故在当年D项错误，C项正确。 但是，在《民法总则》通过后，C、D项的正误不发生变化，但法理依据应该解读为：小刘作为限制行为能力人，签订的超出其行为能力的网络传播权转让合同效力待定，在父母反对（也即拒绝追认）后，该合同归于无效。 综上，本题答案仍然为C。 【答案】C。 9．关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？（2008-3-52，多） A、诉讼时效仅适用于请求权 B、一般诉讼时效期间属可变期间 C、诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算 D、诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利 【解 析】《诉讼时效规定》第1条规定：当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。这就意味着诉讼时效仅适用请求权中的债权请求权，而不适用同为请求权的物上请求权和占有请求权。据此，很多考生认为A项错误。A项所谓“诉讼时效仅适用于请求权”指的是，与同为民事权利的支配权、形成权和抗辩权相比，仅有请求权受诉讼时效的限制，而非诉讼时效适用于所有请求权之意。与民事权利四分法中的支配权、形成权和抗辩权相比，诉讼时效确实仅适用于请求权，在形式逻辑上是没有问题的，故A项正确。这就好比说某种药物适用于治疗男人的疾病的，我们大而扩之地说，“该药适用于人类”，这话也是没有毛病的。 众所周知，诉讼时效期间是可变期间，除斥期间是不可变期间，这是二者的基本区别之一。诉讼时效期间，可因中止、中断或延长而得以延展。《民法通则》第139-140条规定，诉讼时效期间可以中止、中断与延长。《民法总则》第194-195条、第188条继续规定诉讼时效期间可以中止、中断与延长，但是第199条明确规定除斥期间不得中止、中断与延长。故B项正确。 诉讼时效期间的起算，原则上是从“权利人知道或者应当知道权利被侵害时”起计算，但是，这一原则性规定也并非没有例外，《民法总则》第188条第2款规定，“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”这就是肯认了例外的情形，具体比如《婚姻法》第47条第1款规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或者伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。对于本条的适用，《婚姻法解释（一）》第31条规定：当事人依据《婚姻法》第47条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。此处的表述“从当事人发现之次日起计算”，就不是一个符合经典的表述的计算方式。可见，C选项的表述过于绝对，错误。 《民法通则意见》第171条规定：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。《诉讼时效规定》第22条也规定：诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。《民法总则》第192条第2款也规定，“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”之所以如此规定，是因为诉讼时效期间届满，债权并未消灭，债权人受领权依然保持，因此，债权人接受义务人的给付不构成不当得利，故D项错误。 本题答案原为A、B，现在依旧，但解释上在《民法总则》上更加清晰。 【答案】AB。 10. 2000年4月，甲得知乙出版社非法出版发行甲的小说，但未予理会。由于乙一直未停止上述侵权行为，甲遂于2003年5月向法院提起诉讼。下列哪一选项是正确的？（2008延-3-3，单） A法院应当以超过诉讼时效为由不予受理 B法院应当以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求 C法院应当判决乙停止侵害行为 D本案应适用特殊诉讼时效 【解 析】《著作权法》第21条规定：公民的作品，其发表权、本法第10条第1款第（5）~（17）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：侵犯著作权的诉讼时效为2年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。本题中，诉讼时效自2000年4月甲得知乙出版社非法出版其小说时起算，至2003年5月甲起诉乙出版社，虽已超过2年的诉讼时效期间，但由于乙一直未停止上述侵权行为，而且未过著作权保护期，这就意味着侵权损害赔偿请求权的诉讼时效一直还没有开始起算。因为对于侵害事实一直处于持续之中的，要等到侵害事实结束时才开始计算其诉讼时效。因此，本案未超过诉讼时效，人民法院应当受理此案，并判决乙停止侵害行为，故A、B项错误而C项正确。最后，本条所规定的诉讼时效为2年，为普通诉讼时效，而非特殊诉讼时效，因此D选项错误。本题答案为C。 但在《民法总则》通过后，应该认为第188条规定的普通诉讼时效期间3年的规定适用于本案。当然，以3年的口径计算，本案的诉讼时效期间更是没有经过。所以答案仍然为C。 【答案】C 众合真题解读【民法】勘误下载链接 http://pan.baidu.com/s/1cKSsF0 |
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