网络虚拟财产的刑法保护

【按  语】

自2003年北京市朝阳区人民法院审理国内首例网络虚拟财产失窃案以来，关于网络虚拟财产的法律属性及其保护路径的争论，从未停歇过。将虚拟财产实质化、现实化的观点曾一度占据上风。记得2007年在一次研讨会上，当把自己一直以来坚持认为的“虚拟财产实质是电子数据，应慎以盗窃罪论处”的观点抛出后，当即遭到一些学者的“强烈”反对，还被善意告诫“作为法官不应如此保守，应学会与时俱进”。十余年过去，当初的一些模糊认识也逐渐清晰起来，虚拟财产的电子数据属性，甚被立法所确认。昨偶读陈兴良老师的《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》一文，徒想起十年前的争论，更觉做研究坚持独立判断的重要性。现翻弄出来当年的文章，以重温当初的学习体会。   

信息网络的飞速发展造就了与真实的现实空间截然不同的网络空间，而这一空间在短时间内已成为各种犯罪行为滋生的新土壤。所以，网络空间亦应纳入法律规制范畴，而不能仅仅依靠技术及道德准则加以规范。但是，由于现行相关法律规定相对空白、模糊、滞后，理论界和实务界对其中的法律问题认识很统一，尤以虚拟财产为典型。司法实践中对于侵犯网络虚拟财产的危害性已经得到普遍认可，但对其行为性质的认定则分歧很大。以窃取网络虚拟财产为例，有的法院定盗窃罪，有的法院定破坏计算机信息系统罪，有的法院则定侵犯通信自由罪。定性的不统一，导致重罪轻刑或者轻罪重刑，影响了对侵犯网络虚拟财产犯罪的打击力度和对受侵害法益的保护力度。对此，应该结合不同个案，深刻分析类案中的共性问题，及时加以总结，以有效指导司法实践。 

（一）虚拟财产能否成为刑法的保护对象？

 “虚拟财产”是网络运营商和其他网络公司开发、运营的智力产品，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏账号中积累的“装备”、“宠物”、经验值、金币、虚拟货币等。相对于网络运营商和其他网络公司而言，它直接体现为财产性利益；而相对于网络用户和游戏玩家而言，则有着一定的特殊性。从本质上讲，这些存在于网络中的产品，实际是以特定形式表现出来的一组数据，它们依托于网络而存在，一旦特定的网络环境，将失去其意义。但是，虚拟财产多是网民、游戏玩家投入时间、金钱、精力积累取得，其中的部分虚拟财产如网络游戏装备等，还具有使用价值，且可以现实货币的形式转让，具有交换价值，能够体现为现实中的一定财产价值。所以，应当认为网络虚拟财产已经具备了商品的一般属性，寻求法律保护是合理的。另据了解，仅2003年，网络游戏产值约20亿元人民币，对电信产业的直接贡献就达到了87．1亿元。可见，基于其社会价值的重要性，网络虚拟财产寻求法律保护，不仅是合理的，也是必要的。  

近年来，由于互联网用户的激增，少数不法分子利用互联网大肆进行盗窃、诈骗等侵犯网络游戏虚拟财产的犯罪，给公私财产造成了很大的损失。据有关网络游戏安全调查报告显示，我国1400万网游在线玩家中，76.3％的人有过网络虚拟财产被盗窃的经历。在遭受“网络窃贼”攻击的游戏玩家中，有61％的玩家虚拟装备被盗，有33％的被盗号；另外，22％的玩家正在使用各种盗号及黑客工具，而黑客攻击占了6％。盗窃网络虚拟财产的手段形形色色，据瑞星公司与网游网进行的一次关于网络游戏安全状况的问卷调查显示，游戏外挂为98％，虚拟物品复制为67％，木马盗窃为52％，入侵服务器为52％，封包为35％，窃取服务器资料为1％。 这些犯罪手段往往较为隐蔽，不易查获，其社会危害性较大，有必要动用刑法手段加以规制。

2000年12月28日《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第4条明确规定：“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：……（三）利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。”所以，笔者认为，行为人通过用木马或者远程控制的方式盗取网民、玩家网络游戏账号、密码；利用系统漏洞，在本机植入木马程序或者远程控制工具进行盗号活动；在网吧等公共上网场所直接窥探他人的游戏账号、密码；利用“外挂”传播木马程序，窥取对方游戏账号、密码并非法利用；欺诈性销售网络游戏装备等手段，对刑法所保护的客体造成危害构成犯罪的，如使被害人（公民、法人和其他组织）的实际财产或者财产利益受到侵害的，均应当受到刑法处罚。

 （二）盗窃网络虚拟财产能否构成盗窃罪？

人们对网络虚拟财产的刑法保护有共识，但以什么方法保护确有不同认识，其主要原因于在对网络虚拟财产的性质认定不一致。持盗窃罪的观点认为，既然网络虚拟财产属于法律上的“财产”范畴，那么盗卖网络虚拟财产当构成侵犯财产罪；而持盗窃罪否定说的观点则认为，网络虚拟财产不属于刑法侵犯财产罪中的“财产”，但对其性质又有信息权、知识产权、债权等不同看法，如认为信息权，就可能得出侵犯通讯自由罪的结论。目前已有部分地方法院将盗卖QQ号、Q币的行为认定为侵犯通讯自由罪。所以，准确界定盗窃虚拟财产行为的性质，关键在于厘清虚拟财产的法律属性，以及盗窃虚拟财产行为侵犯的社会关系属性。

传统的财产包括三项内容：有体物、智力成果和利益。具有经济价值的有体物即有形财产，如土地、房屋、机动车、生活用具等；具有经济价值的智力成果，如专利、著作权、商标等；受法律保护的具有经济价值的利益，如企业信誉、公司名称、商业秘密等。智力成果和利益有时也称为无形财产。此观点主要来源于罗马法学家盖尤斯。他在《法学阶梯》里就将物简单划分为有形物和无形物两类。有体物是可以触摸的物品，反之无体物则是不能触摸的物品。无形物即无形财产。现代的学者又把无形财产继续区分为权利类和信息类两类。信息是无形的和虚拟的，这种财产在网络中产生并存续于网络之中。信息不能证券化，变成一种物化的权利凭证，进而把这种物化的权利凭证经过信息加工，使之成为有形财产信息化的权利，网络虚拟财产本身就是一种信息权利而不是信息化的权利。由于这些虚拟物品具有一定交换价值并满足交易双方的心理需求，因此具有了财产的某些属性。它基于网络服务消费合同产生，是网民、玩家对网络服务供应商主张债权的凭证，因此具有债权的法律属性，但是其在网民、玩家控制下具备了一定的对世权与转让权，因此又具备了一定的物权特征。

由此看来，把网络虚拟财产纳入财产法的保护范围，并不是没有道理。这也是一些国家或地区在法律上将网络虚拟财产视为“财产权”的重要原因。例如在韩国，是采取物权的方式对网络游戏中的虚拟财产加以保护的，明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。台湾地区法律确定网络游戏中的虚拟财物和账户归于服务器的“电磁纪录”，而“电磁纪录”在刑法中归属于“动产”，视为私人财产的一部分。

我国大陆地区现行的网络财产立法却没有类似的规定，具有一定的滞后性。我国宪法第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”其中的“其他合法财产”根据类比前几项性质来判断也应是实体财产，而不是虚拟财产的规定；《民法通则》第75条规定：“公民的个人财产包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。”其中的“其他合法财产”同样道理也不包括虚拟财产；《消费者权益保护法》明文规定了9项消费者权利，无一例外地均不是关于消费者拥有对虚拟财产享有权利的规定。此外，目前有关网络管理方面的规章，如《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《中国互联网络域名注册实施细则》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《关于加强计算机信息系统国际联网备案管理的通告》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网电子公告服务管理规定》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网上网服务营业场所管理办法》等，也没有一部可以适用解决网络财产问题，我国对网络运行规则方面的法律、法规几乎没有，属于真空地带，法律盲区很大。

在没有法律明确加以规定的情况下，把网络虚拟财产作为刑法上侵犯财产罪的“对象”，无疑是较为冒险的，在一定程度上也确实存在一些学者所担忧的“违背罪刑法定原则”的问题。正是因为如此，近年来，每年“两会”期间均有代表提出议案，建议最高人民法院、最高人民检察院研究出台最新的司法解释，正确界定网络产品、服务使用账号盗窃行为的犯罪性质，保护网络虚拟财产。对此，“两高”一直持十分谨慎的态度。例如，最高人民法院曾在答复广东团部分代表所提《关于提请最高人民法院、最高人民检察院制定司法解释，打击盗窃网络无形财产犯罪的建议》时，明确表示：“在立法没有出台有关虚拟财产法律的情况下，司法机关无法出台具有普遍法律适用效力的司法解释。”这一答复清楚地表明了我国最高司法机关的立场。 

那么，能否以扩大解释方法将网络虚拟财产解释为现行法律上的“财产”呢？笔者对此仍持保留意见。原因在于，网络虚拟财产具有的数据性、虚拟性、代管性等属性，并非现行法律中的“财产”所能涵盖。

 第一，虚拟财产既不能归类于劳动产品也不能归类于非劳动产品的财产范围。玩家为了获得更好的装备、更多的金币而付出时间、精力和金钱，只是网络游戏的一个通常的表现形式。游戏制造商的原始目的是通过设计网络游戏软件，吸引玩家进来，让玩家自愿付出时间和精力不断得以升级、挣得经验值或虚拟财宝，让玩家在这种网络“获利”的过程中体验精神上的满足和愉悦。网络游戏本质上就是一种获得精神满足的游戏，只是因为现在的网络游戏不断升级，才出现了虚拟财产这种“可以交易”网络游戏附属品。现实生活中任一游戏者从事某一项游戏都必须付出一定的脑力或体力、时间。例如自行车竞赛游戏，不能因为游戏者踏自行车付出了精力和时间就认为该自行车游戏体现人类无差别的劳动，认为游戏者创造了财富；同样，不能因为网络游戏的玩家付出精力和时间就认为玩家获得的虚拟装备凝聚了人类无差别的劳动，玩家创造了财产。并且，也不能因为玩家付出了上网费就认为网络游戏装备具有了现实财产特征。因为，上网费只是用户针对网络运营商提供的上网服务支付的对价，是用户和网络运营商之间的消费合同价款。用户可以在网络上进入某一游戏软件系统例如“魔兽世界”成为该游戏的一个玩家，也可以通过网络登入公共资源网址进行资料查询、即时通讯和其它休闲的个人目的。用一定时间积累的上网费去衡量某一网络游戏中的获得虚拟财产价值，是不适当的。 

第二，虚拟财产离开了特定的游戏程序环境，就无法存活，这是它的天然特征，明显区别于现实中的财产性权利。一般的财产性权利例如股票，离开了证券交易市场股东的权利还是客观存在的，即使股东遗失了该股东权利凭证，也不因此而改变该股东对特定公司的所有权性质。而虚拟财产则不同，虚拟财产一旦离开了相应的游戏环境，则根本不存在，也不能对抗任意第三人。玩家不可能把网络游戏中赢得的金币向游戏公司兑换成现实的货币，更不能用该金币来购买现实的货物或进行其它消费。《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》规定“虚拟货币不能用于购买实物产品”也反映了公共权力机构禁止此类交易的态度。此外，作为网络游戏规则制定者，是以公司企业形式出现的民事主体——网络游戏运营商。这些并不行使国家公共权力的民事主体，在技术上可以短时间内创造无穷的虚拟财产。承认虚拟财产的现实财产地位，无异于赋予这些民事主体行使公共权利的职能。

 第三，网络虚拟财产不具有普遍价值意义。作为有市场价值的财产，必须能为民众所接受，在公共资金链条的每一步均可兑现。网络游戏虽然玩者众多，但与全中国的人口基数相比，还是少之又少。也就是说，对大部分非游戏玩家而言，所谓游戏里的铠甲、金刀、魔法是没有任何意义的。对他们而言，这些东西并不具有财产价值。现实中的物品比如古董，即使是非古董玩家，其所拥有的古董也能够变现，古董市场客观存在且机制完善，金额完全可以从古董市场中确知。但虚拟财产的变现虽具有可能性，但不具有确定性，因而公信力不够。它没有形成统一的市场，而更多的是买卖双方自行达成一致。但市场价格如何把握，谁才能出具一份普通民众与司法者都认可的估价报告，是在以盗窃罪定论前必须先明确但又难以解决的问题。 

第四，对虚拟财产难以适用现实财产的相关法律规定。虚拟财产是网络游戏衍生物，在网络中被占有、使用和处分，不同的游戏运营商生产的游戏规则不同，对虚拟财产的占有、使用和处分的网络效力也不尽相同，更区别于现实生活中的占有、使用和处分的民事法律行为。物权法中界定所有权的重要原则——公示原则以及由此衍生的善意第三人合法权益，在虚拟世界是难以得到现实法律的保护的，与此相关的继承等法律关系也无从谈起。虚拟财产在根源上依赖于游戏运营商设计的虚拟环境，如果游戏运营商的游戏规则发生变化或者作为民事主体的游戏运营商本身经营发生困难时，这些虚拟财产就有消亡的可能。对虚拟财产予以财产法的保护，也不利于维护民事主体的财产关系。

 第五，如果虚拟财产在立法上被确定具有等同于现实财产的法律地位，则会引发一系列的法律问题和社会问题：（1）网络运营商和现在网络上兴起的代练公司（以雇工玩游戏获得虚拟财产再转让为营利手段的公司）将在短时间创造巨大财富，形成经济增长泡沫；（2）网络运营商可以无限量发行的QQ币或金币等虚拟货币可能冲击我国的正常的金融管理秩序；（3）网络运营商的游戏规则将实际起到法律的效力，甚至高于法律效力。例如，张某以黑客手段侵入其他玩家的电脑，盗窃其他玩家的虚拟财产并出售获利达5000元。李某在网吧趁另一玩家有事走开之际，到该玩家的终端设备进行操作，盗走虚拟财产若干并出售获利5000元。王某游戏水平高，在某游戏中遵守了游戏规则，盗走他人宝刀若干并出售获利5000元。如果立法确定虚拟财产的等同真实财产的法律地位，则以上案例，张、李、王都应以盗窃罪处刑罚，但因为王某是遵守了游戏规则的“合法”的盗窃，不能定罪。如果游戏规则规定在游戏中也不得盗窃他人的财物，则王某又要适用刑法而判有罪。如此一来，网络运营商就成了实际的立法者和裁判者；（4）对青少年远离网吧的教育将产生不良影响。因为国家很难作出规定禁止青少年到网吧去挣得游戏装备、管理私人财产。此外，文化部、公安部等部门《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》规定了对虚拟货币管理的基本制度，明确了中国人民银行的监管职能。从这个《通知》中，至少可以得出两点结论：一是国家对网络游戏中虚拟货币的所带来的经济利益的追逐而造成一些人特别是青少年沉溺于网络游戏的情况，是给予了否定的评价；二是对虚拟财产的发行、购买、交易、严禁倒卖等作了规定，违反这些规定，侵犯的就是行政管理秩序等。  

特别值得关注的是，如以盗窃罪论处，则不可回避的问题是——作为盗窃对象的虚拟财产，其价值是多少，又由谁来进行估价？这是目前法律框架下很难得到合理解决的实际问题。

实践中已有的虚拟财产价值的计算方法主要有以下几种：（1）根据被害人投入游戏的实际费用计算被盗窃虚拟财产的价值，按此计算方法，如果盗窃相同物品，不同案件之间必将出现巨大差异，有损法律的公正性。（2）以行业交易惯例所定价格具体确定虚拟财产的价值。这种玩家之间的离线交易具有明显的无序性和不稳定性特征，交易价格可变性很大，从而导致价格与价值的背离，亦不足取。（3）通过社会必要劳动时间计算被盗虚拟财产的价值。这种计算方法以得到政法相关部门的支持、认同为必要，而且能否实际出台也是一个问题。（4）以网络游戏开发商直接销售虚拟财产时的自定价格作为确定被盗虚拟财产的价值依据。应当说，此方法具有很强的操作性，实际中也被较多地运用。但是，这种以游戏开发商所确定的价格作为虚拟财产的价值确定标准亦欠妥当。因为，游戏营运商有规模大小、玩家多寡之别。如果某游戏并非网易、盛唐这样的大商家来营运并具有较大规模，而只是一个很小的网络游戏（比如只有几百人注册），游戏装备被偷，小偷能否卖出去还是个未知数，这种游戏装备也具有财产性吗？如果回答否定，又是否存在不公？而且，本就掌握竞争优势的大网络公司，作为营运商又掌握最终的估价权，是否会导致它们拥有巨额的不当财产利益呢？ 

可以说，虚拟财产正因为自己无法抹杀的财产性，而应该成为刑法所保护的对象。但实然与应然作为法理上的两大命题，并不具有同一性。诚如废除死刑的举措合乎世界刑罚发展方向，契合刑法基本精神，但现阶段在我国并无实现可能。当盗窃网络虚拟财产以盗窃罪定论时，随之而来将产生许多新问题。现在，更急迫的应该是加强网络游戏的规范管理，以及网络虚拟财产与现实财产如何衔接的问题。 

（三）刑法如何保护网络虚拟财产？

否定“虚拟财产也是财产”并不意味放任对虚拟财产的侵权行为。对侵犯网络虚拟财产的行为，完全可以其他相关法律进行规范。所谓盗窃虚拟财产，无非表现为对电子数据的删除、增加、移动、修改等。从更高的层面看，对电子数据的侵害，既危害了行政管理秩序也危害了网络信息系统的安全。当然，如果进一步完善刑事立法，有针对性地规定“盗窃、窃用计算机网络的信息资源罪”或者“窃用他人计算机网络账号罪”、“侵害电子数据罪”等，甚至直接规定“侵害虚拟财产罪”，则是再好不过的了。但是，在目前尚无类似规定的情况下，该如何处理呢？ 

笔者认为，对需要予以刑事处罚的这类行为，首先应当考虑适用刑法第286条规定，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚（注：2009年刑法修正案七增设了“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”和“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”，还可以依法该两罪来认定）。该条明确规定，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，导致严重后果的；违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，造成严重后果的，都要追究刑事责任。

实践中，行为人利用网络程序漏洞非法获取网络游戏玩家账号和密码，将其账号中的装备、货币等物品转卖获利，导致大量游戏玩家储存在游戏系统中的游戏数据被修改和删除，该行为从其实质上看，多数属于“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”，既损害了游戏玩家的利益，也破坏了游戏网络系统的安全运行，并给网络游戏运行商的经营造成一定影响。这些侵犯虚拟财产的行为尚不构成犯罪的，按照治安处罚法第29条的规定处罚即可。如果情节严重，则应以现行刑法规定的有关计算机信息系统的犯罪来追究行为人，这是比较符合这种行为的本质特征的。同时，也避免了关于虚拟财产刑法保护问题上的价值冲突，因为虽然针对的是表现为虚拟财产的电子数据，但是，刑法保护的着眼点却是社会管理秩序和计算机信息系统的安全，而不是网络玩家精神上的娱乐。 

 （原载《北京审判》）