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开麻将馆为什么也可能涉嫌犯罪??

2017-05-28  anyyss

一、基本案情

生活中麻将馆随处可见,但你能想到开设麻将馆也有可能涉嫌违法犯罪吗?

2016年9月13日开始,被告人刘某在S县的某小区一楼开设一个含有四个麻将桌的麻将馆,以非法获利为目的,采取给赌博人员提供晚餐等生活场所、麻将和扑克牌赌博工具,纠集赌博人员在该赌场从事赌博活动,每天分下午场和夜晚场,每人每场抽取50元“水子钱”。直至2016年9月30日晚上,被告人刘某共非法获利12000余元。

  二、主要分歧

  被告人刘某开设麻将馆,抽取“水子钱”达12000余元,应当如何定罪,存在着两种不同的意见:

  第一种意见,被告人刘某以非法获利为目的,纠集赌博人员在该麻将馆从事赌博活动,并为赌博人员提供晚餐等生活场所、麻将和扑克牌等赌博工具,且直至被抓获固定于该场所组织赌博活动,本案应构成开设赌场罪。公安机关也以开设赌场罪移送检察机关审查起诉。

  第二种意见,“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条其中规定,以营利为目的,组织3人以上赌博,抽取渔利数额达5000元以上的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”。本案符合该司法解释,应构成赌博罪。

  笔者认为,刘某的行为应构成赌博罪,理由如下:

  (一)开设赌场罪是《刑法修正案(六)》将开设赌场的行为单独成罪,而且提高了其最高法定刑。法定刑的提高是应对赌博犯罪愈演愈烈,对社会危害越来越大的形势,是严厉打击赌博犯罪的需要。赌博罪与开设赌场罪都属于赌博犯罪,赌博罪中的聚众赌博行为与开设赌场的行为并不是泾渭分明,而在两者之间存在着诸多的共同点:其一,都有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为;其二,行为人都有组织他人参与赌博的行为;其三,聚众赌博的组织者和开设赌场的经营者常常会参与其中的赌博活动。

  (二)纵观本案的基本案情,符合“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。但是该司法解释生效日期为2005年,而《刑法修正案(六)》是2006年颁发的,且刑法典法律效力高于司法解释。所以对于因语言多义性、文字表述的模糊性导致刑法不可避免地存在文字表述缺陷时,应当理清立法背景下的法理,结合实际办案经验,进行科学、合理的刑法解释。

  (三)通过在司法实践中的分析,赌博罪中的聚众赌博与开设赌场存在如下区别。第一,赌博场所不同。开设赌场中的场所除网络虚拟空间以外,一般会拥有行为人实际控制之下的固定的“赌场”,同时为了更好的服务参赌人员进行赌博活动,赌场内会配备专门的赌博用具和设施,且有专门的服务人员,如“操盘手”、负责看风人员、负责招引赌徒人员等。而聚众赌博的场所具有很大的不固定性与随意性,设施简陋,没有专门服务的人员。第二,赌博规模不同。开设赌场因其具有固定的场所,对赌徒具有较强的吸引力,群集效应较好,因此参赌人数较多、规模一般较大。而聚众赌博一般来说规模比较小,参赌人员主要靠组织者召集,组织形式简单。第三,隐秘性不同。开设赌场因其需要吸引大量赌徒,其场所信息的传播具有开放性,以便使更多人知道从而前来参赌,所以其隐秘性不强。而聚众赌博具有较大的隐秘性,一般是小范围的一群人参赌,其参赌人员相对固定,不易被公安机关发现。第四,维持时间不同。开设赌场的行为是日常性、连续性的,赌场会在一定时期内连续不间断地为参赌人员开放。而聚众赌博因为其召集、发起的临时性与偶然性,导致赌博活动也是短暂性、间断性的。第五,参赌人员上的不同。开设赌场由于对外开放,因此参赌人员并不特定,与赌场所有人没有特别关系,而聚众赌博的参赌人员主要靠组织者召集,因此参赌人员比较固定,与其他赌徒有一定的社会关系。

  具体到本案,本案被告人刘某在小区内开设麻将馆,虽然固定的在S县小区一楼,且时间经历了十多天直至被查获。但是该麻将馆设施简陋,没有专门的服务人员。规模较小,最多只能容纳16名参赌人员,往往会出现人数不够,需要被告人刘某自己凑人数。在证人证言中,赌徒均认识同桌的其他人员,参赌人员基本上为该小区一部分固定的居民,同时该麻将馆具有很强的隐秘性。

  最终,检察机关承办人以赌博罪对被告人刘某提起公诉,法院也以赌博罪判处被告人刘某有期徒刑六个月,缓刑一年,罚金一万元

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