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金融 与法 专注讨论金融法律问题。 投稿邮箱：jinrongyufa@163.com 来稿请注明是否授权原创，若附个人照片更佳。 近一段时间，对于电子合同的讨论越来越多，本文结合合同法、电子签名法、电子合同在线订立流程规范等相关法律、行业标准规定，对电子合同的形式、效力、订立流程以及风险防范等问题进行了梳理和解读，供参考： 一、电子合同具体包括哪些形式？ 合同法对于合同形式的规定中，第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” 因此，电子合同属于书面合同之一种。 在合同法第十一条当中，数据电文的种类包括了电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等细分的种类。而电报、电传、传真以及电子邮件，在现实中都已经是较为普遍运用的合同形式，其合法性和有效性已经得到认可。 最近通过网站签署合同的方式，即用户登录特定网页后，弹出合同内容，用户点击“已经阅读并同意合同内容”的按键，即视为合同签署的方式也已经被广泛适用。 通过用户插入数字认证证书（U盾）的方式登录系统，然后进行电子合同签署的方式也逐步成为银行与用户签署电子合同的主流方式。 在合同法之后，《电子签名法》对于数据电文的可靠性问题及其法律效力的认定做了专门的规定，可以看做是对合同法中数据电文的补充。在电子合同的订立过程中，应当确保相关数据电文符合《电子签名法》的相关规定，以确保其效力。 具体规定如下： 《电子签名法》第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。” 法律对于数据电文认定为原件规定了两个要件：一是随时可调取性，即随时可以调取查看；二是内容的完整性和无更改性。即数据电文的内容应当自始至终保持完整，并且不被更改。这一点是在电子合同签订的流程设计中必须注意的。 所谓的不可更改性，法律更关注的是数据电文内容的不可更改性，而非形式的不可更改性。例如一份数据电文在张三的电脑上显示为一种字体，在李四的电脑上显示为另外一种字体，并不属于对数据电文的更改。而合同各方通过背书等方式签署了补充协议的内容，也不属于对数据电文内容本身的更改。 《电子签名法》第六条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（三）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。” 法律对于数据电文的保存要求符合三个条件：一是随时可调阅性，这与数据电文的书面效力要求相同；二是对格式内容的一致性，这一条件的设立目的是要求数据电文能够准确反映其生成、发送或者接受的内容；三是对于数据电文主体和时间的可识别性。只有能够准确识别数据电文的收发主体以收发时间，才能够确认当事人意思表示的过程和事实。 二、电子合同有效的要件有哪些？ 电子合同属于合同的一种，所以其生效要件也与其他合同一样包括以下几个方面： 1.通过要约-承诺的程序订立并且合同各方达成合意； 2.当事人意思表示真实； 3.不存在导致合同无效、可变更、可撤销的情形。 三、电子合同订立的流程及风险防范环节 电子合同要满足其有效订立的要件，就需要明确订立的具体流程。以下法哥参照商务部发布的《电子合同在线订立流程规范》（SB/T 11009-2013）的规定内容予以叙述： 电子合同订立流程一般分为如下几个环节： 在纸质合同签署中，签署双方可以通过查看或者留存对方的身份证明文件如身份证复印件、营业执照复印件等方式来确认合同对方主体的身份，而在电子合同的签署中，由于合同为双方在线签署，因此无法当面核验签署对方的身份。 在此情况下，应当通过前期身份登记及签署当时的安全登录方式完成签署双方主体的身份验证工作。 所谓身份登记，是指合同签署主体通过提交身份证明的方式，首先进行自己身份的确认。对于身份确认的环节，可以通过线下签署相关申请书的方式，也可以通过在线进行身份确认的方式。身份登记的目的是为了将线下的客户实体（自然人实体）与将来进行线上合同签署流程的主体一一对应起来，所以，在身份登记中除了登记客户身份外，还会涉及到客户领取未来进行电子合同签署的介质。这种介质可以是通过身份登记获得的网上登录的用户名、密码，也可以是通过身份登记获得的U盾、甚至可以是通过身份登记获得的银行卡等等。 就银行与客户签署合同而言，在电子合同订立之前客户通过填写身份登记信息，领取电子合同签署介质的方式，即可以完成身份登记流程。 而随着互联网互动技术的发展，许多合同签署方采取的身份登记方式可以远程完成，更加便捷，例如通过上传本人手持身份证的照片，手持身份证明在线录像等方式，也是在进行身份登记。 身份验证是电子合同签署的前一个环节，即对登录电子合同签署系统的用户身份进行验证，验证的基础就是在之前身份登记中的相关信息。 如前所述，身份登记后，合同签署方会获得合同签署环节所使用的登录介质，在身份验证环节，用户通过使用这些介质，来将自己与所登记的身份进行一一对应，进而证明自己即为“本人”。 在身份验证环节，需要采取安全方式登录，即要确保只有进行过身份登记的本人方可登录，确保身份验证主体与登录主体的一致性。 具体的登录方式很多，包括但不限于合同签署方使用已经经过身份确认的用户名密码、安全U盾、通过身份登记时预留的手机接收验证码等方式进行的登录。有的银行采取了用户以自己曾经办理的银行卡卡号+密码的方式进行登录，也可以达到安全登录的效果。 应当区分不同的情况来考量责任的分担问题。 第一种情况，如果是本人授权他人使用自己的登录介质登录系统并进行相关操作，则应当依照民事代理的原则，按照委托代理法律关系，代理人行为的法律后果归属于委托人的方式进行责任规则，由授权他人使用自己登录介质的本人承担相应的法律责任。 第二种情况，如果本人授权他人使用自己的登录介质登录系统进行甲项操作，而被授权人却进行了乙项操作，则应当按照越权代理的规则，如果本人在之后进行了明确的效力确认，包括进行了书面确认或者以自己的行为对越权代理行为进行了确认，则该责任归于本人；如果本人不对越权行为进行确认，则构成无权代理，按照下一种情形进行责任的分担和确认。 第三种情况，如果是他人未经授权获取了本人登录介质登录系统进行相关操作，则应当按照无权代理和造成他人获取本人登录介质的原因和介质提供方的过错情况进行责任的分担。 例如，如果是介质提供方所提供的介质存在安全缺陷，无法保证介质的唯一性和专有性，导致他人冒名签署合同，则该介质提供方应当承担一定的过错责任；而如果是合同一方的原因导致介质被他人控制，包括被盗取用户名密码、被盗取U盾及密码等，则应当由造成介质被人控制的一方承担责任；如果是各方均有过错，则各方按照各自过错责任的大小进行相应的责任分担。 合同签署前的谈判时合同磋商的过程。保留谈判中的磋商过程信息，有助于在纠纷发生后查明合同各方的意思表示情况。在相当部分电子合同签署的过程中，所签署的合同属于合同一方制定的格式文本，合同另一方无法修改。在此情况下，合同谈判的过程在电子合同的签署流程当中往往被略去。 但这并不意味着在电子合同签署环节设计中可以完全无视谈判。因为对于格式条款，条款提供一方有义务履行相关的加强责任，以确保合同约定的公平、合理、有效。这些格式条款提供方在纸质合同中所承担的义务在电子合同中同样适用。 例如，在涉及到限制己方义务、增加对方责任、限制对方权利的条款时，应当进行必要的提示，或者在合同签署流程中设计对于此类条款的重新确认环节，并按照对方的要求对相应的条款进行必要的解释说明。 合同内容的确认，在电子合同签署环节中是合同签署前的最后一个环节，因此行业标准的《电子合同在线签署流程规范》强调了其重要性，要求合同要进行二次确认，即“电子合同订立系统应要求缔约双方对达成合意的条文逐条确认，经第一次确认后系统生成完整的合同文本；在缔约双方实施电子签名前，系统应要求缔约双方对合同文本进行第二次确认”。 应该说，二次确认并不是合同签署的必经环节，但二次确认却可以有效确保最终形成的合同文本为合同各方的合意，对于电子合同的防抵赖具有重要意义。 除此以外，笔者还建议在涉及到资金金额、资金流向等核心信息上，进行二次确认。例如，在购买理财产品的电子合同中，对于理财产品的编号、购买理财产品的金额、理财产品的存续期间等；在贷款电子合同中，对于贷款的数额、贷款的利率、贷款支付或者受托支付到的相关账户的信息等。 纸质合同在双方达成合意之后要进行签署，电子合同也存在签署环节。 在电子合同的签署环节需要面临的问题有几个： 笔者认为，电子合同的成立并不一定要以电子签名为前提。从司法裁判的角度而言，确认电子合同成立与否的关键还是在于在诉讼当中，主张合同成立的一方当事人是否有充足的证据证明该合同为合同双方的真实意思表示并且已经达成合意。 即使没有电子签名，只要相关证据能够形成完整的证据链条，证明合同的签署主体无误，证明合同对方对合同内容所做的意思表示是真实的，且双方达成了合意，就应当认定为合同成立。 例如，在通过电子邮件订立合同的方式中，一方通过电子邮件向另一方发出要约，对方通过电子邮件回复予以承诺，只要能够提供完整、准确的电子邮件往来内容，以及有证据能够证明往来邮件所使用的邮箱账号密码为合同签署双方所拥有，就已经足以证明合同成立的事实了。 但是，鉴于电子文件本身所具有的易篡改特点，司法裁判过程中对于单纯的电子证据的认定，往往会认为其证明效力偏弱。因此，如果出现一些其他因素的影响，如电子邮件系统为合同一方所管理和控制，或者有其他相反的证据，则单纯的邮件往来证据就难以避免被推翻的风险。 所以，在通过电子邮件签署合同的过程中，应当注意签署中相关证据的留存，以及其他辅助证据的留存，以便在争议发生后能够增强证明效力。 而《电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”可以看出，符合电子签名法“可靠电子签名”要件的签名，其效力是得到法律认可的具有手写签名或者盖章同等效力的，省去了对于效力认证的繁琐和风险。 其次，电子签名如何才能够具有相当于手写或者盖章的效力？ 《电子签名法》对“可靠的”电子签名的效力是得到法律认可的。而对于“可靠的”电子签名，法律规定了两种效力认定要件的方式，一种是当事人对于电子签名的可靠性条件进行了约定，另一种是当事人没有约定或者约定不明时的法定条件。 先来说当事人约定可靠性条件的方式。 电子签名法中关于签名效力的规范毕竟属于民事法律规范，遵循尊重当事人意思自治这一基本原则。因此该法第十三条第二款明确：“当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名”即在电子签名可靠性要件上，当事人可以通过合意进行约定，也具备可靠电子签名的效力。但是对于这种对于电子签名的可靠条件如果是通过格式条款约定，则其效力存在一定的瑕疵，因此建议若通过格式合同约定电子签名的可靠条件，应当注意格式条款的设置上的公平性、进行显著提示，并按照接受格式条款一方的要求予以必要的解释说明。 再来说可靠性的法定条件 依据《电子签名法》第十三条第一款规定了电子签名的四个可靠性构成要件：“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名： （一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有； （二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制； （三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现； （四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。” 依据该规定，要满足“可靠的电子签名”的要件，需要在技术上和操作上以及在相关证明材料的留存上进行必要的环节和流程。 首先，对于电子签名的专有性，即该电子签名仅由电子签名人控制，可以通过为电子签名人设定特定的用户名、密码的方式予以确认。用户名密码的具体认证和登录方式，与前一环节即身份认证、安全登录相同。 其次，对于电子签名制作数据的控制权专有性，即签名人在签署电子签名之时，是可以由其本人自主控制的，他可以选择签名，也可以选择不签名。签与不签是签名人自由意志的表达。这一点上，电子签名与个人登录网站所留下的登录痕迹、操作电脑在网页或者数据电文上进行操作时所留下的痕迹具有本质的区别。 再次，电子签名改动的可见性。即电子签名完成以后，是不可更改的。对于电子签名的任何更改，都可以被发现。这种被发现包括电子签名的时间戳发生变化、电子签名的签名内容发生变化等等。 最后，签署后对数据电文内容和形式改动的可见性。即当电子签名完成以后，再对电子数据进行认可修改，都可以被发现。 一般情况下，上述四项条件全部满足，一个电子签名才能够为法律认定为“可靠的电子签名”，并具有法定的相当于手写或者盖章的法律效力。 电子合同与纸质合同一样，在合同订立之后，需要留有备份以便合同当事方随时进行查询或者在电子合同签署方发生争议时进行查询。 基于电子合同本身的易篡改特性，电子合同的备份要求也较纸质合同要高。因此，对于电子合同的备份一般有两种方式： 一种是在电子合同签署系统进行备份，另外一种是在第三方系统进行备份。因为第三方独立于合同签署各方，在第三方系统进行备份的电子合同，其证明效力相对而言更强。 需要着重指出的是，在合同签署一方提供电子合同签署环境的情况下，如果仅在电子合同签署系统中对电子合同进行备份，则在纠纷发生后，合同另一方很容易就可以以合同签署方同时可以操控电子合同签署系统为由，对电子合同的真实性、准确性提出质疑，进而否认电子合同内容的真实性和电子合同的效力。虽然这样的抗辩并不一定每一次都能够如愿，但对于提供电子合同签署系统的一方而言，显然已经构成了合同效力上的风险。因此，对于采用这种电子合同签署方式的，法哥强烈建议应当将签署后的电子合同在第三方系统进行备份，以便确保该电子合同的效力无瑕疵。 电子合同的备份内容，应当符合合同订立的基本要素条件，同时，鉴于合同与简单指令的区别，法哥强烈建议电子合同的全部内容均应进行备份，以便确保合同的效力和相关合同条款均无效力争议。 四、电子合同的辅助认证 鉴于电子合同的效力目前在司法实践中存在一定争议，因此在设计电子合同的具体流程中，推荐考虑在签署流程上注意防范风险之外，采取一些辅助的认证措施来增强其可信度。 《电子合同在线订立流程规范》中推荐的附注认证方式包括：二维码、时间戳、水印、短信通知等。 在实践中，时间戳已经成为电子合同签署中常规的认证方式，在大多数含有电子签名的电子合同订立环节，都会加有时间戳。  法哥，原名刘鹏，《金融与法》公号创办人兼小编。经济法学硕士，做过律师，呆过法院，现任职于某股份制商业银行法律部，专注于金融法律诉讼及监管政策研究。文章为一家之言，欢迎批评指正。 |
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