浅议律师刑事辩护与代理的执业风险防范

昵称30831245 2017-06-01

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摘要：律师办理刑事案件辩护与代理的风险不仅很大，而且来源也很多，一名律师要想办好刑事案件，就要清楚律师办理刑事案件的风险来源并且加以防范，才能保护好自己，进而履行好律师职责，办理好每一起刑事案件。

关键词：律师刑事辩护与代理执业风险防范

律师办理刑事案件的执业风险很大，刑事辩护与代理业务的风险重则能让一个成名的大律师沦为阶下囚，能使一个优秀的刑事律师被吊销执业证，轻则会让办案律师站在违反职业道德或执业纪律的风口浪尖，会遭到当事人的投诉，会受到律师惩戒，会遭遇执业过错赔偿。所以，刑事律师若想避免使自己陷入不堪的境地，必须注意刑事辩护与代理业务的执业风险防范。律师办理刑事案件的执业风险除了遭遇交通事故、人身意外伤害等一般风险外，特别风险主要来源于几个方面，首先是律师自身执业行为不规范带来的风险，其次是当事人及其家属给办案律师带来的风险，再次是对方当事人及其家属带来的风险，最后是刑事诉讼的侦查、检察机关及其工作人员给刑事律师带来的风险。

一、律师应注意规避因自身执业行为不规范带来的风险

1、律师要以律师身份不要以非律师身份担任辩护人、诉讼代理人参加诉讼活动

2009年9月18日，河南省高级人民法院、河南省司法厅联合下发豫高法【2009】426号《关于规范律师担任辩护人诉讼代理人身份的规定》，该规定第一条：执业律师应当以律师身份担任辩护人、诉讼代理人参加诉讼活动。律师本人是案件当事人近亲属或法定代理人、监护人的，可以依照法定条件和法定程序，以公民身份担任辩护人或诉讼代理人。第二条第二款规定：人民法院发现执业律师以非律师身份担任辩护人、诉讼代理人的，应当拒绝其参加诉讼活动，并及时通报同级司法行政机关律师管理部门。

2、重大、疑难和敏感案件要及时请示、报告并妥善处理

律师在办理重大、疑难、敏感的刑事案件过程中，要及时向司法行政机关或律师协会请示、报告。要把案件交本所集体讨论、把关，充分发挥律师事务所集体的智慧，把握好案件的核心，从而有效避免或减少可能出现的错误，减少执业风险。

3、刑事案件律师不要进行“风险代理”

律师办理刑事案件一律不得签订风险服务合同，禁止律师进行“风险代理”或“风险收费”。

4、律师不私自接受委托，不私自收费或违规收取费用
根据律师收费管理的法规、规章和《律师事务所收费程序规则》，承办律师不得私自向委托人收取异地办案差旅费用，律师事务所向委托人收取律师服务费的，应当及时向委托人开具合法票据。严禁律师私自收费，严禁律师以个人名义出具收条。律师不得违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定，既不得恶性竞争、压价收费，也不得漫天要价，更不能向委托人索要规定或者约定之外的费用或者财物。

5、律师不要为两名以上的同案被告人辩护

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十五条规定：“一名被告人委托辩护人不得超过两人。在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。”

二、律师是要注意规避来自当事人及其家属的执业风险

1、律师不要对当事人承诺办案结果

律师办案，决定案件最终结果的因素很多，就案件本身而言决定因素是证据、案情。对于律师而言，律师对案件的认识程度、对案件的突破口选定，对案件性质的把握、诉讼的技巧等都对案件结果起着很关键的作用。对于当事人而言，能否如实的陈述案情、能否客观全面的提供证据、能否和自己的律师沟通配合好也对案件的胜败有着重大影响。对于法官而言，业务是否相对精通、能否独立办案、能否公正无私都会对案件的结果产生根本性的影响。我们知道，不管是刑事辩护还是代理，案件结果不是由律师决定的，律师只能尽力维护当事人的合法权益。律师的工作是运用其专业知识、技巧技能和有关证据材料，尽可能说服中立的裁判人员作出对自己有利的裁判结论。律师的职业道德和执业纪律不允许律师包揽诉讼，律师仅能根据其经验和已掌握的证据材料对案件的结果做出预测估计，毕竟，影响案件结果的因素很多，一个因素发生变化，整个结论就可能截然不同，当然，有经验的水平高的律师预测的准确程度往往会更高一些。律师在办理辩护或代理委托事项过程中，不能接受委托人各种形式的违法或不当要求。律师要珍视自己的声誉，不可为了承揽案件不负责任的断言胜败，一旦结果事与愿违，当事人就会抱怨甚至有的还会提出赔偿损失等要求，使律师遭受声誉和经济双重损失。

2、律师担任刑事诉讼代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益

律师不得超越代理权限进行代理活动，这在刑事代理中尤其值得注意。未经委托人书面认可，不得变更诉讼请求的范围，不得从事与代理的法律事务无关的活动。律师行使代理权，应尽可能征询委托人的意见，即使已取得特别授权的，在涉及委托人重大利益和事项时，应尽可能征询委托人意见，并以书面形式备案。
3、律师担任被害人方诉讼代理人兼附带民事诉讼原告人代理人的，应同时维护当事人的刑事和民事两方面的权利

在从事刑事案件代理工作中，律师工作基本同于辩护人所作工作，都要经过阅卷，会见在押被告人（仅限刑事附带民事诉讼被告人的代理人）、调查取证等工作，工作中也同样应以事实为依据，以法律为准绳。当然，辩护人要拿出辩护词，代理人要拿出代理词，律师担任辩护人兼附带民事诉讼被告人代理人的，就要同时准备辩护词和代理词。同样，律师担任被害人方诉讼代理人兼附带民事诉讼原告人代理人的，就要同时准备刑事代理意见和附带民事诉讼代理词，以全面维护委托人的合法权益。

4、律师独立辩护权利的行使要与沟通交流相结合

辩护律师具有依法独立辩护权，辩护律师提出什么样的辩护意见，采取什么样的辩护方式，要根据具体的案情和法律的规定依据事实和法律独立进行辩护的，不受被告人意见的约束，也不必征得被告人的同意，但要想取得好的辩护效果，律师要与被告人及其家属沟通交流辩护意见，力争被告人及其家属的想法与律师的辩护意见一致，这样被告人及其家属才会和辩护律师进行很好的配合，才能达到好的辩护效果，切实维护被告人的合法权益。律师应注意制作必要的工作记录，对重要谈话应制作谈话笔录存档备查。

5、律师一般只保留证据复印件，证据原件由当事人保管

律师在执业过程中，为防范因不慎丢失委托人的重要证据而引发纠纷，应特别注意尽可能只保留证据复印件，必须保留证据原件的，应妥善保管，若有遗失给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。在可行的情况下，应当及时将证据原件交还当事人。

6、避免代领、未及时交接或保管不善法律文书而导致纠纷

办理刑事代理业务时，为避免律师与当事人之间因代领法律文书、未及时交接或保管不善而导致纠纷，律师应特别注意在履行代理职务的不同阶段，及时与当事人办理相关法律文书交接手续，并应做到手续齐备，避免未及时交接导致不能按时出庭，超过上诉时效等。

（三）注意规避防范来自对方当事人的执业风险

刑事案件，被害人与受害人往往关系非常不好，矛盾对立严重，尤其是事关人命的案件。辩护律师的法定职责就是提出被告人无罪、罪轻的材料和意见，维护被告人的合法权益，当我们提出被告人无罪、罪轻的材料和意见时，尤其是我们提出受害人具有极大过错时，很容易激怒受害方，受害方很容易把对被告人的不满迁怒于我们，这就要求我们在正式发表辩护、代理意见之前，先向受害人表示同情和安慰，同时在法庭发言时一定要注意言辞，要用证据说话，千万不可言词刻薄，预防不明智的语言给自己带来麻烦。对于案件背景复杂或者双方利害冲突明显的案件，律师在提供法律服务、维护当事人合法权益、维护社会和谐稳定的同时，一定要重视自身人身安全防范。律师在从事上述案件的辩护或代理时，必须注意职业素养，避免挑起矛盾或激化矛盾，避免各种可能引发冲突的过激或有歧义或可能导致对方敏感反应的言谈举止，以免人身受到围攻、恐吓、辱骂、殴打等损害。

（四）注意规避防范来自侦查人员和检察人员的执业风险

1、注意法庭用语，以说服法官采纳辩护代理意见为主要任务

控、辩双方在法庭立场各异，观点不一是正常的，控辩双方针锋相对是职责所在，双方共同追求的目标是“保护人权，公正司法”。所以在律师行使辩护权时要注意用语，点到为止，不要和公诉人直接发生冲突，这样，就避免了因攻击对方而带来的职业报复的可能。

辩护追求的目标是让法官采纳辩护意见。刑辩律师只要在法庭上说服了法官，就应适可而止，不要一定与公诉人争一言之短长，得理不饶人。庭审结束后，刑辩律师应主动与公诉人握手道别，请公诉人对自己履行职责的行为表示理解，消除公诉人的对立情绪，防范因庭审中的针锋相对而产生的执业风险。

2、律师不要有干扰司法机关诉讼活动的行为。

不管是出于何种目的，辩护律师都不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，这个道理不用多说。证人能否客观反映自己所知的真实情况，对于证明案件事实是十分重要的，这就要求证人作证必须以事实为根据，不得掺杂个人好恶和主观臆测。辩护律师要让被告人说实话，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。另外，辩护律师在法庭审理案件过程中不得哗众取宠、哄闹法庭，不得扰乱法庭秩序，不得非法调查取证。

3、律师辩护与代理，不受公诉人意志约束，但要注意沟通和尊重不同意见

辩护律师为被告人进行辩护，在诉讼目的上与检察机关和审判机关是一致的，但是他们各自的职能不同。辩护律师依法辩护不以公诉人或审判人员的意志为转移。辩护律师的任务是反驳公诉人的控诉，提出和发现有利于被告人的材料和意见。代理律师为受害人进行代理，代理律师对案件的定性、犯罪事实、犯罪情节、量刑意见等与公诉人的意见不尽形同，有时意见会大相径庭。律师与公诉人在诉讼中的地位是平等的，他们享有平等的诉讼权利，并且在法庭上平等地进行辩论。律师通过提出不同于公诉人的材料和意见，使法院全面了解案件情况，作出符合法律的处理结果。刑事律师在履行辩护代理职责时，一方面应当充分行使法律赋予自己的权利，坚持事实和法律的原则，遵守职业道德和执业纪律，履行好自己的辩护职责，另一方面，在自己的辩护、代理意见与公诉人意见大相径庭时，能既不受公诉人意志约束，又注意沟通和尊重不同意见。

4、出具法律意见书要立足于事实和法律

辩护或代理律师在出具法律意见书或者提出重大的法律建议时应当慎重、严谨、规范，要严格把好事实关，要立足于事实和法律。律师出具错误或者虚假的法律意见书，或者出具遗漏重大事项的法律建议，可能承担相应的法律责任；其中给当事人造成重大损失的，应当承担赔偿责任。
6、重大、复杂、敏感、争议很大的案件，要2名律师一起办理

对于重大、复杂或者“敏感”或者争议很大的案件，建议最好两位律师同时会见，尤其是犯罪嫌疑人、被告人口供变化太大的案件中，会见时以两人为宜。这类案件的会见过程中，建议每次会见时都制作会见笔录并妥善保管。会见笔录应当交犯罪嫌疑人阅读或者向其宣读。如果记录有遗漏或者差错，应当让犯罪嫌疑人、被告人补正，在犯罪嫌疑人、被告人确认无误后，要求其在笔录上签名并捺手印。律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，应当严格遵守监所管理规定，注意自身安全并防止犯罪嫌疑人、被告人脱逃、自杀等。

7、注意案件保密

律师会见后，当被告人家属、亲友询问会见情况时，可以适当告之以会见的大致情况及主要案情，但不得将尚未公开的有关案情告知委托人；也可以转告犯罪嫌疑人、被告人的问候、生活需要，但不得明示或暗示委托人要去“拉关系”、请客送礼甚至行贿。