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对债务人担保财产之外的财产的保全和执行问题 作者：汪兴平 债务人为其借贷债务提供了相应的物保，后债权人提起诉讼并申请执行。债权人为确保自己的债权实现，或者为方便判决的执行，或者为加大对债务人的压力，也有可能是基于其他的原因考虑（比如债权人认为：债务人的担保财产即使被他人保全，债权人也有优先受偿权，也就是说，债权人已经从价值上完成了对担保财产的保全，并且，假设担保财产不易处分，而债务人有其他更易处分的财产，债权人从加快实现债权的角度考虑，其要求保全那些更易处分的财产也是可理解的），总之，债权人未申请查封债务人的担保财产而申请查封的是债务人的其他非担保财产，以尽可能把债务人能够查封的财产都予以查封，包括对其他债权人已经保全的财产采取轮候查封的措施。 此时，债务人可能会向法院提出执行异议：一，有担保财产，查封担保财产无话可说，为什么不查封担保财产却要查封其他财产，这种查封是否违法，二，有担保财产的，债权人应先就担保财产实现债权，债权人对担保财产有优先受偿权，为什么不对有优先受偿的财产受偿，却要去就其他财产受偿,有权这样受偿吗，三，包括轮候查封的标的，债权人申请查封标的是否明显超标。最高法院的相关案例表明，法院轮候保全的财产是不计算在保全财产的数额范围内的；在有担保的情况下，法院有权保全担保财产之外的其他财产，甚至可以置担保财产不保全而保全非担保财产，债务人的所有财产都是清偿债务的责任财产；执行处分也不是必须先处分担保财产后才能处分被执行人的其他财产（笔者认为，如果涉及第三人的利益，比如在担保人破产的情况下，以及在担保财产上有其他轮候的担保权人，则担保权人有个权利不能滥用的问题，但对此异议的应该是债务人的其他债权人而不能是债务人自身）。 最高院案例一的观点：申请执行人有权申请执行被执行人的未抵押财产（2015执申字第87号 武威中院执行赛诺公司非抵押财产案） 赛诺公司以其机械设备为借款提供抵押担保，武威中院查封了赛诺公司抵押的机械设备以及未抵押的土地、厂房、办公楼、地面附着物门房、围墙等。抵押的机械设备两次拍卖均流拍，因债权人拒绝以第二次拍卖底价接受上述设备，武威中院遂对赛诺公司的土地、厂房委托拍卖。赛诺公司认为：借款的抵押物是机械设备，不是土地、厂房，武威中院对土地、厂房评估拍卖违反法律规定。最高法院认为：债权人对债务人的财产设定抵押权，是为了在债务人不能履行债务时，债权人得以就抵押财产优先受偿，其目的是保障债权的实现。但抵押权的设立并不意味着债务人仅在抵押财产范围内对债权人负清偿义务，债务人的全部财产除依据法律、司法解释的规定应当豁免执行之外，都应当是清偿债务的责任财产。申请执行人既可以申请执行已抵押财产，也有权申请执行其他财产。（http://jsxysfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=910） 分析：对于有担保的执行，国际上有先行主义和选择主义之分。“所谓先行主义，系指债权人必须先通过担保财产来实现债权，唯有不能通过担保财产受偿的那部分债权，才能强制执行债务人的一般财产而受偿。法国、日本、韩国等采此主张，强调担保物权的实行应遵循诚实信用以及禁止权利滥用原则，偏重对普通债权人的利益保护；所谓选择主义，系指债权人拥有通过担保财产实现其债权的权利，但并不负担必须先通过担保财产实现其债权的义务。德国、台湾地区采此主张，强调担保物权实行的权利属性，侧重担保物权人的选择自由和债权的便利实现。”（孙天&耿宗程：论担保物权人的执行选择权http:///a/pmlevbo.html）对于抵押权，物权法第一百九十八条规定“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”似乎规定应该先处分抵押财产，不足部分才由债务人清偿，但我们应该注意的是，这里并无规定有抵押的债权，应该先就抵押物先行受偿，而是说的在处分抵押财产后仍不足的情况下的债务问题，而且本条的规定，是要兼顾抵押人既可能是债务人，也可能不是债务人的情况，所以才有抵押财产不足清偿债务的，由债务人清偿，而不是规定抵押人清偿，物权法第一百七十六条都规定了混合担保情况下债权人有权选择是对保证人主张实现债权还是对物权担保人行使担保物权，债权人对债务人而不是对抵押权主张实现债权自是无问题，最高法院物权法研究小组认为：“抵押权只是意味着抵押权人对特定的抵押财产有优先受偿权，抵押权人同时也是债权人，在债务人到期不履行债务时，债权人有权要求债务人清偿债务，债务人无权以抵押权人有物上担保权利而拒绝履行债务。……在本法和其他法律未明文规定抵押权人无选择权的情况下，可以承认抵押权人在抵押财产行使抵押权之前，以债权人的身份对债务人的其他财产先为清偿要求，债权人受清偿后抵押权消灭，抵押财产成为债务人可以用来清偿其他债务的财产，这样有利于债权人的实现。”(黄松有主编 物权法条文理解与适用 法院出版社 P593) 最高院案例二的观点：轮候查封不属于正式查封，故轮候查封不存在超标问题（2014执复字第25号 兰州通用机器制造有限公司与兰州新区汇银小额贷款有限责任公司企业借贷纠纷） 案情简介：兰通公司因对汇银小贷诉的债务，甘肃高院查封了兰通公司存款账户及轮候查封了其名下的土地使用权。兰通公司认为法院超标的保全而对此提出异议。最高院认为，法院对债务人的财产采取保全措施，旨在确保债权人债权的实现，确保实际变价处分时债权能够得以足额受偿。同时，为避免损害债务人的合法权益，保全财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额保全。本案中，甘肃高院对兰通公司名下土地使用权实施的是轮候查封，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是预期效力，类似于效力待定的行为。在性质和效力上属于临时性措施，主要目的是防止兰通公司转移财产，在客观上并未对保全的标的进行处置。退一步讲，即便本案将来进入执行程序，且甘肃高院在本案中对兰通公司名下土地使用权实施的轮候查封转变为正式查封，进而发生正式查封的法律效力，所查封的土地使用权变现所得价款究竟还有多少可用于实现本案债权，尚取决于在先查封案件的执行情况。 分析：最高法院该案中的观点对于我们申请查封时有非常重要的借鉴价值，也就是说，对于被执行人的财产的轮候查封，申请执行人想封多少就可以申请封多少，该类财产并不纳入超额查封的计算范围。不过，笔者对于最高法院关于轮候查封在查封时不生效的观点一直持有异议，笔者认为“轮候查封只是其查封的效力不因采取了轮候查封而生查封效力，查封的生效是在在先的查封均解除后才产生，这里的查封效力应理解为是狭义的查封，但轮候查封不因轮候而不具有任何现实的约束力，其对查封法院、被执行人、在先的查封、第三人均具有对查封物的一定约束力。”（执行探讨之二：轮候查封的效力http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960102vyrh.html）“轮候查封不影响在先查封法院对查封标的物的实体权利，影响的是在先查封法院对标的物处分的程序性权利。”（案例分析：查封与轮候查封的效力分析http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960101gd8v.html）“轮候查封虽然不具有查封的处分权能，但仍有一定的保全效力和顺位效力，轮候查封的效力始于轮候查封实施时，而非始于轮候查封递进为首次查封时。”“查封权具有二重性，一是因查封而取得的保全权力具有准物权性，这虽然有一定的实体权利，但主要是程序权利，二是查封背后的查封请求权所依据的实体性权利（如债权请求权或物权请求权），该权利决定了查封申请人的权利属性，对于查封申请人对查封保全的财产实现自己的权利的顺序具有决定性的作用。”（再论查封的效力，兼论轮候查封的效力http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960102xago.html）因此，对于本案中最高法院的观点，笔者也不敢苟同，虽然轮候查封因在先查封对于债务人的负担不确定，轮候查封使债务人剩余多少财产承受轮候查封的负担也不确定，但一是轮候查封自查封时始就是债务人的负担，任何人，除在先的查封人外，甚至包括在先的查封人，要处分轮候查封的财产都绕不开轮候查封的申请人，二是对于债务人来说，至少可以按首封负担最重的情形计算因轮候查封对其受影响的财产的处分的限制作用，比如债务人有5000万元的财产，在先查封人的债权有800万元，则在先查封人的查封价值考虑允许一定的超额而放大到1200万元，则轮候查封人因轮候查封而实际可控制或可限制债务人的3200万元财产的价值，而不是因是轮候查封就没有控制债务人的任何财产价值。 申请执行人有权申请执行被执行人的未抵押财产 【编者按】 由于现行执行程序中法律资源不足、法律空白较多、法律规定不明和程序规则相对模糊，给我们在执行实践的操作中如何正确的理解和适用法律带来了许多困惑。最高人法院定期发布许多指导案例，各级人民法院在《中国裁判文书网》上也发布了许多优秀案例，对于我们依法进行执行，起到了良好的示范、引导、启发和规范作用，也对我们在执行实践中遇到的相似疑难问题的解决提供了有益的借鉴和参考。为此，我们将结合执行工作实际和经常遇到的疑难的、普遍性问题，定期选择性地推出各级和各地人民法院优秀执行案例，供大家学习和参考，以不断提高执行工作能力和水平，提升执行工作的质量和效率。 【执行案例】第1期 申请执行人有权申请执行被执行人的未抵押财产 裁判法院：最高人民法院 承办法官：赵晋山 朱燕 尹晓春 案 号：（2015）执申字第87号 裁判日期：2015年10月23日 文本来源：中国裁判文书网 [本期提要] 被执行人已向债权人提供抵押财产，抵押债权人能否申请执行被执行人的其他未抵押财产？是否以抵押财产执行完毕或变价不能为前提条件？针对这个话题，本期推出最高人民法院的一则案例。 值得注意的是，有一种观点认为，本案例对两个问题都作出了解答，即抵押债权人可以申请执行未抵押财产，且无需优先执行抵押财产。但小编认为，案例中执行法院是在执行抵押财产变价不能后才转而执行未抵押财产。因此，第二个问题非本案争点，裁判也未作出结论，有待后来案例开示。在此亦欢迎读者与我们分享您的观点。 [裁判要点] 债权人对债务人的财产设定抵押权，是为了在债务人不能履行债务时，债权人得以就抵押财产优先受偿，其目的是保障债权的实现。但抵押权的设立并不意味着债务人仅在抵押财产范围内对债权人负清偿义务，债务人的全部财产除依据法律、司法解释的规定应当豁免执行之外，都应当是清偿债务的责任财产。申请执行人既可以申请执行已抵押财产，也有权申请执行被执行人的未抵押财产。 中华人民共和国最高人民法院 执 行 裁 定 书 （2015）执申字第87号 申诉人（被执行人）：武威市赛诺农业有限公司。住所地：甘肃省武威市凉州区武南镇育才路。 法定代表人：薛莹颖，该公司总经理。 申请执行人：中国农业银行武威武南支行。住所地：甘肃省武威市凉州区武南镇。 法定代表人：张建宝，该支行行长。 被执行人：韩慧。 申诉人武威市赛诺农业有限公司不服甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）（2014）甘执复字第12号执行裁定，向本院提出申诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 2009年5月27日，中国农业银行武威武南支行（以下简称农业银行武南支行）与武威市赛诺农业有限公司（以下简称赛诺公司）签订《最高额抵押合同》，约定：赛诺公司以其位于凉州区武南镇经济开发区的国有土地使用权为其2009年5月27日至2012年5月26日期间向农业银行武南支行借款提供最高余额为360万元的抵押担保。2010年7月30日农业银行武南支行与赛诺公司签订借款合同约定：农业银行武南支行向赛诺公司借款700万元，同时双方签订抵押合同，赛诺公司以其机械设备为该借款提供担保，并在武威市工商行政管理局凉州分局办理动产抵押登记，韩慧亦为该借款提供保证。借款到期后，塞诺公司、韩慧均未予归还，农业银行武南支行诉至甘肃省武威市中级人民法院（以下简称武威中院），该院作出(2011)武中民初字第32号民事调解书：赛诺公司于2011年12月21日前偿还农业银行武南支行借款本金人民币350万元；2012年6月21日前偿还剩余本金350万元；在此期间，借款利息按双方《借款合同》约定的利率按月清偿；韩慧对以上偿付责任承担连带保证责任。 赛诺公司、韩慧均未履行该调解书，农业银行武南支行申请武威中院强制执行。武威中院在诉讼中对赛诺公司的机械设备、土地、厂房进行了保全查封。在执行中，又对该公司的办公楼、地面附着物门房、围墙等进行了查封。武威中院于2012年12月、2013年3月对所查封财产进行了委托评估，评估价为1993.6万元。武威中院于2013年5至7月对抵押的赛诺公司的机械设备委托拍卖公司进行拍卖，因无人交纳保证金，拍卖未能如期举行。两次流拍后，因农业银行武南支行拒绝以第二次拍卖底价接受上述设备，武威中院遂于2013年9月4日对赛诺公司土地、厂房以评估价委托拍卖。赛诺公司对此提出异议。 武威中院认为，赛诺公司提出的不应执行其土地、地上建筑物，土地不是抵押物，土地、地上建筑物违法评估的理由不能成立，对该公司提出的执行法院超标的查封财产的异议理由，该院将适时对已查封的机械设备予以解封，该院遂以(2013)武中执异字第03号执行裁定驳回其异议。 赛诺公司不服上述异议裁定，向甘肃高院申请复议，主要理由为：1.武威中院执行违法，借款的抵押物是机械设备，故本案的执行标的物应是作为质押物的机械设备，不是土地、厂房，武威中院在拍卖机械设备未果后又对土地、厂房评估拍卖违反法律规定。2.武威中院送达评估报告程序违法：武威中院于2013年9月22日向赛诺公司送达土地厂房的评估报告，9月27日赛诺公司即向法院提出异议，但武威中院却于此前的9月4日即对该房地产进行委托拍卖。 甘肃高院认为：赛诺公司向农业银行武南支行借款，除用于担保的机械设备外，该公司其他财产包括土地、厂房依法同样是其偿还该借款的责任财产，故武威中院对赛诺公司名下房地产进行委托拍卖，以清偿其借款并无不当。赛诺公司认为其土地、厂房不是执行标的物的理由于法无据，不能成立。赛诺公司认为，其在工商部门办理抵押登记的机器设备为质押物，显与事实不符。武威中院依据农业银行武南支行的申请，查封了被执行人赛诺公司名下的机器设备及房地产并进行了委托评估，查封全部资产显属超标的查封，后武威中院于2013年7月22日作出(2012)武中执字第41-2号执行裁定，解除了对机器设备的查封。鉴于武威中院已自行纠正，该院不再纠正。2013年8月15日武威中院执行人员在法院办公室向赛诺公司送达房地产评估报告时，赛诺公司委托代理人拒绝签收评估报告。后于9月22日赛诺公司委托代理人签收了上述评估报告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条之规定，武威中院8月15日送达不符合留置送达要件，不能视为送达，该评估报告只能视为9月22日向赛诺公司送达。9月27日，赛诺公司就评估结果向武威中院提出异议，该院及评估机构均未对其异议作出答复。而武威中院却于此前即9月4日委托拍卖该房地产，违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条关于"当事人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出"的规定，属于程序违法。故赛诺公司关于房地产评估报告送达程序违法的复议理由于法有据，应予支持。综上，甘肃高院认为赛诺公司的复议理由部分成立，以（2014）甘执复字第03号执行裁定撤销了武威中院(2013)武执异字第03号执行裁定。 赛诺公司向本院申诉称：（一）武威中院执行违法，借款的抵押物是机械设备，故本案的执行标的物应是作为抵押物的机械设备，不是土地、厂房，不能利用赛诺公司之前与农业银行武南支行签订的已经终止的最高额抵押合同来执行该合同项下的土地、厂房等抵押物。2010年7月30的抵押合同生效后，农业银行武南支行就不再享有对其他标的物的选择权，武威中院在拍卖机械设备未果后又对土地、厂房评估拍卖违反法律规定。（二）武威中院送达评估报告程序违法。综上，请求监督武威中院的执行工作，将本案的执行限定在贷款时商定的2000万元的生产设备抵押范围内，2000万元设备不足偿还时再执行其他财产。 本院对武威中院及甘肃高院查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是，在对被执行人部分财产设定抵押的情况下，执行其所有的未抵押财产是否合法。分析如下： 债权人对债务人的财产设定抵押权，是为了在债务人不能履行债务时，债权人得以就抵押财产优先受偿，其目的是保障债权的实现。但抵押权的设立并不意味着债务人仅在抵押财产范围内对债权人负清偿义务，债务人的全部财产除依据法律、司法解释的规定应当豁免执行之外，都应当是清偿债务的责任财产。申请执行人既可以申请执行已抵押财产，也有权申请执行被执行人的未抵押财产。本案中，执行法院对赛诺公司名下的其他可供执行的包括土地、厂房在内的财产采取执行措施，不但完全符合法律规定，而且是为保障申请执行人实现其合法权利应尽的职责。因此，赛诺公司认为申请执行人在对特定财产设定抵押后即丧失了对被执行人名下其他财产申请执行的权利、执行法院只能在设定抵押的财产范围内进行执行的主张，没有法律依据，本院不予支持。 此外，赛诺公司关于武威中院送达评估报告程序违法的申诉请求与复议阶段的复议请求一致，甘肃高院已在复议裁定中认定该项复议理由成立，并因此撤销了武威中院作出的（2013）武执异字第03号执行裁定，其主张已经得到支持，故在申诉程序中不再予以审查。 综上，赛诺公司的申诉理由缺乏事实与法律依据，应予驳回。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下： 驳回武威市赛诺农业有限公司的申诉请求。 本裁定送达后立即生效。 审 判 长 赵晋山 代理审判员 朱 燕 代理审判员 尹晓春 二〇一五年十月二十三日 书 记 员 魏 丹 论担保物权人的执行选择权 引言：鉴于司法案例研究已成为学术界与实务界关注的热点，最高人民法院亦逐步构建起司法审判案例指导制度，通过案例研究，准确理解立法原意、把握法院裁判思路极具必要性。为此，江苏三法律师事务所自2016年起，组建民商事、刑事、行政、执行案例学习小组，对中国裁判文书网、最高人民法院公报、本所律师承办的最高人民法院案例进行梳理，经归纳、提炼、分析后汇编成文，定期发布，提供交流、研究平台，欢迎转载。 武威市赛诺农业有限公司、中国农业银行武威武南支行与武威市赛诺农业有限公司、韩慧申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书 ----论担保物权人的执行选择权 【关键词】担保物权；先行主义；选择主义；执行担保。 【阅读提示】 债务人届期不履行债务时，担保物权人可否不实行担保物权，而申请法院就债务人的一般财产进行强制执行的问题，学说和立法例上存在“先行主义”与“选择主义”两种主张的分歧，最高法院所持的“选择主义”（担保物权人既可以申请执行担保财产，也可以申请执行债务人的其他财产）立场的法律及法理依据如何？本文详细分析，希望对实践有借鉴意义。 【裁判要点】 1、债权人对债务人的财产设定抵押权，是为了在债务人不能履行债务时，债权人得以就抵押财产优先受偿，其目的是保障债权的实现。但抵押权的设立并不意味着债务人仅在抵押财产范围内对债权人负清偿义务，债务人的全部财产除依据法律、司法解释的规定应当豁免执行之外，都应当是清偿债务的责任财产。 2、申请执行人既可以申请执行已抵押财产，也有权申请执行被执行人的未抵押财产。 【相关法条】 最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题规定（二） 第十四条 债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。 第十五条 债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益除外。 【案件索引】 案件来源：裁判文书网 再审案号：（2015）执申字第87号 合议庭成员：赵晋山 朱燕 尹晓春 裁判时间：2015年10月23日 【相关案情】 2010年7月30日，农业银行武南支行（以下简称武南支行）与赛诺公司签订《借款合同》与《抵押合同》，赛诺公司以其机械设备为其700万元提供抵押担保，并办理了动产抵押登记。借款到期后，赛诺公司未能归还。武南支行诉至武威中院，该院作出（2011）武中民初字第32号民事调解书，确认赛诺公司承担分期还款义务。后赛诺公司未履行义务，武南支行向武威中院申请强制执行。因机械设备两次流拍，而武南支行拒绝以第二次拍卖底价接受设备，武威中院遂于2013年9月4日对赛诺公司未作抵押的土地、厂房以评估价委托拍卖。赛诺公司提出执行异议，认为应当将作为抵押物的机械设备先予执行，不足部分，才可以对作为一般财产的土地、厂房提起执行。最高法院驳回赛诺公司的本项异议请求。 【实务运用】 所谓先行主义，系指债权人必须先通过担保财产来实现债权，唯有不能通过担保财产受偿的那部分债权，才能强制执行债务人的一般财产而受偿。法国、日本、韩国等采此主张，强调担保物权的实行应遵循诚实信用以及禁止权利滥用原则，偏重对普通债权人的利益保护；所谓选择主义，系指债权人拥有通过担保财产实现其债权的权利，但并不负担必须先通过担保财产实现其债权的义务。德国、我国台湾地区采此主张，强调担保物权实行的权利属性，侧重担保物权人的选择自由和债权的便利实现。对此，笔者认为应采选择主义，理由如下： 一、选择主义的法理基础 其一，债权人要求债务人以特定财产为其设立担保物权，是为了就担保财产优先受偿，但强调优先性，并不意味着债务人仅在担保财产范围内对债权人负清偿义务。换言之，债务人的责任并非有限责任（第三人提供物保既具有优先性又存在有限性），债务人全部财产除依据法律、法规、司法解释等规定应当豁免执行之外，都应当是负有清偿债务责任的财产。 其二，担保物权人实现担保物权，乃基于担保物权人身份，而担保物权人就债务人的其他财产受偿，系基于其普通债权人身份，两者并不冲突矛盾。担保物权人对一般财产享有的权利与普通债权人无异，否则在担保财产变价困难时，设立担保物权反而不利于债权人，实质上违背了担保物权制度设立之初衷。 其三，担保物权人不实行担保物权而就债务人的其他财产实现债务清偿，并非一定会损害普通债权人利益，如债务人资产丰裕或者其他债权人还未提起相关主张。 另外，纵使得担保物权人就债务人的一般财产先为受偿可能损害普通债权人的利益，但对此可提出异议者也应限于普通债权人。如日本立法，先行主义重在保护普通债权人，对担保物权人就债务人的一般财产加以执行的行为，债务人不得提出异议。 二、选择主义的法律基础 对于先行主义，目前《担保法》、《物权法》及相关司法解释均未有涉及。首先，附物权担保的债权实现之先行主义或选择主义，乃是指债务人提供的担保财产与债务人的其他财产之间的执行顺序而言，而非《担保法》第28条及《物权法》第176规定的人的担保与物的担保并存时责任承担顺序。其次，《担保法》第53条、《担保法解释》第73条、《物权法》第195、198、219、221、236、238条只是针对担保物权实现条件、方式、程序以及担保财产变现偿债后余额或余债的处理问题，均未涉及附物权担保的债权以何种财产先行受偿的问题，即其规范意旨并未涉及先行主义抑或选择主义问题。 就我国现行法律规定而言，仅有《破产法》第37条及《破产法解释二》第14条、15条的内容，作出类似于选择主义的相关规定，即对附物权担保的债权之实现规定了一般原则，可理解为限制型的选择主义。具体而言：《破产法》第37条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。”“前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保债权额时，以该质物或留置物当时的市场价值为限。”显然，此时的“清偿债务”，是用债务人的非担保财产来实现的。 换言之，当担保财产的价值高于债权额时，附物权担保的债权人可以选择就担保财产变价受偿，也可以选择就债务人的其他财产受偿，而当担保财产的价值低于债权额时，应先就担保财产变价受偿或者在担保财产市价范围内个别清偿后担保物权消灭，未受清偿的部分则作为普通债权，《破产法解释二》第14条亦作出相同解释。另外《破产法解释二》第15条道出本质，只要不损害其他债权人的利益，应当认可管理人以一般财产个别清偿行为。 三、选择主义的司法实践基础 最高法院编著的物权法释义书中指出（P592）：“在本法和其他法律未明文规定抵押权人无选择权的情况下，可以承认抵押权人在抵押财产行使抵押权之前，以债权人的身份对债务人的其他财产先为清偿要求，债权人受清偿后抵押权消灭，抵押财产成为债务人可以用来清偿其他债务的财产，这样有利于债权人的实现。” 最高法院法官曹士兵认为：“在我国现有法律背景下，应当承认抵押权人有选择权，债权如由抵押财产之外的财产清偿，抵押权消灭，抵押财产成为债务人的责任财产，对其他债权人不生损害。不过，当债务人破产时，应当加以限制。在债务人破产程序中抵押权人享有优先受偿权，如果允许抵押权人以全部破产债权额先行参加破产分配，不足时再处理抵押物，则不利于平等保护全体破产债权人的利益。” 再结合本文引述的最高法院（2015）执申字第87号执行裁定书观点，可知最高法院倾向于选择主义。另外实践中，为了防止被执行人转移、隐藏、变卖财产，法院通常会全面查明被执行人财产状况，而不限于仅查明担保财产，并且同意债权人选择“更有利于变现的财产”（尤其是现金钱财），而非拘泥于是否为担保财产，显然偏重于选择主义。 四、附物权担保的债权人参与分配一般财产的范围认定 为便于分析，先举一简单示例：甲、乙、丙分别对丁享有1000万元债权，甲对丁所有的机器设备享有500万的抵押权，现丁所有财产包括500万现金和估值500万的机器设备。甲、乙、丙同时起诉丁偿还借款，生效判决均进入执行程序。由于机器设备变现程序繁琐，甲申请执行丁500万现金，其他债权人提出执行异议，认为甲仅能够执行机器设备，不得就500万现金申请执行。若甲放弃担保物权，债权变化为普通债权，当然可以参与分配一般财产，申请执行现金，法院可根据甲乙丙的债权数额进行分配现金；若甲不放弃担保物权，仅能够以500万债权数额参与一般财产分配，而不能够先以全部债权数额参与一般财产分配，不足部分再针对担保物优先受偿，这样对乙丙才属公平。 综上所述，笔者总结以下几点： 1、附物权担保的债权人在债务人不履行义务时，可以申请执行担保财产，也可以申请执行债务人一般财产。 2、其他债权人认为附物权担保的债权人申请执行债务人的一般财产侵害其合法权利，有权对执行行为提起异议。若附物权担保的债权人放弃物保，以全部债权额参与一般财产分配执行的，法院应驳回异议；若附物权担保债权人不放弃物保，以超出担保数额的债权参与一般财产分配执行的，法院应驳回异议；若附物权担保的债权人不放弃物保，以全部债权额参与一般财产分配的，法院应支持异议。 3、附物权担保债权人放弃物保，以全部债权额参与一般财产分配执行的，对一般财产不再享有优先受偿权。债权人应当按照其债权比例参与分配，不再对一般财产享有物保相同数额的优先受偿权。 4、债务人对附物权担保的债权人申请执行一般财产还是担保财产，无权提起异议。 编写人：孙天、耿宗程 |
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