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今日 推荐 董保华教授4月22日于首届五省一市社会法理论与实务研讨会上的总结答谢。 写 在 前 面 公法有公法的笼子。私法也有私法的笼子。 我们是否需要有第三个笼子？ 以民法代替社会法引申出罢工权，不过是一个常识的错误。 没有罢工权就不能修改劳动合同法，这个说法到底对不对？ 互联网用工问题，这是个被说烂了的问题。中国的问题是有的还没熟就已经烂了。 讲法律逻辑时，有三种逻辑是要思考。第一个是学者经常喜欢讲的思维逻辑，二是历史逻辑，三是现实逻辑。 我认为法律其实是三种逻辑博弈的结果。这三种逻辑选择有优先地位，我理解如果有一个基本的排序，大概很多问题就比较容易统一了。 历史地看，中国没有条件搞两分法。历史逻辑没有给我们这样的机会。 中国到底有没有忠实义务，《劳动法》间接提到了，《劳动合同法》是忽视的，我觉得《劳动合同法》要向《劳动法》回归。 我只是想说中国任何一种法律都是有遗产的。 ——董保华老师经典语录  …… 以前的会我们主要研究劳动法，这次我们也兼顾了社会法。 社会法就是两大理论，围绕着社会法域（第三法域）、社会权利展开，是三分法和社会权利说的交锋。两种理论的核心是怎么定义政府。三分法是说有公法、有私法。公法的事归公法，私法的事归私法，各有自己的边界或者说“笼子”，但有一部分事项却是公法和私法的混合，要加以限制并专门研究，就需要第三个笼子，要看这两个法在这个笼子里怎么平衡。从社会权利（力）角度来说，是利益的“利”，还是力量的“力”？在我们国家，学者们讨论的是“利”，但背后说的则是“力”。 从昨天上午的发言可以看到，我们在说社会权利的时候，更多地是说公权力。这两种思维有点不大一样，是不是要为公权力打造一个笼子，公法的笼子。私法也有私法的笼子。我们是否需要有第三个笼子？摆进第三个笼子来研究的时候，那么就需要对权利的“利”和力量的“力”，做个合适的界定和平衡，平衡是第三法域要研究的主要内容。周湖勇老师在主张社会权利，反对第三法域时讲的最具代表性：私法中有公法，公法中有私法，所以不需要第三法域。这种在整个社会讲公法与私法的混合的理论，在我国这样一个私权利保护很弱的国家，说到底公权力很可能在社会权利的名义下，吃掉各种形式的私权利。 关于政府权力，有的认为应大点，有的认为要小点，这个就衍生出一个问题：工会权利（力）。目前工会权利（力）到底是什么现状？本来想设一个专题研究工会问题，尤其是天则把职工代表制观点捧到天上时尤其必要。天则有时是用天之规则，不大接地气。以民法代替社会法引申出罢工权，不过是一个常识的错误。民法用契约理论，你情我愿，为什么你就能违约？在我依法支付工资的情况下，违约我就该处置，这才叫自然法？哪有将违约、侵权解释为自然法的？在一定条件下，将罢工的违约性与侵权性合法化是需要一种社会法理论来解释的。本来想就这个问题讨论一下，怎么确定劳动者的集体权利，罢工权利到底怎么看，受来稿的局限没有展开。现在有一种非常流行的说法，《劳动合同法》能不能改？要改的话，先给职工代表赋权，没有罢工权就不能修改劳动合同法，这个说法到底对不对？这个不是三言两语能讲清楚的，需要在一定语境中才可讨论，希望下次江苏的会议能够讨论。 今天上午两个话题一个是“吹哨人”制度。本来想讨论《劳动合同法》，但《劳动合同法》的问题比较分散。吹哨人是当下较为新颖的一个问题，折射出来的问题也不能很快统一看法。另一个是互联网用工问题，这是个被说烂了的问题。中国的问题是有的还没熟就已经烂了。我们不求得一个标准答案，更多时候是一种理论上的慢慢消化。 我有几点体会要交流，在讲法律逻辑时，有三种逻辑是要思考。第一个是学者经常喜欢讲的思维逻辑，二是历史逻辑，三是现实逻辑。我认为法律其实是三种逻辑博弈的结果。这三种逻辑选择有优先地位，不仅是前述的社会法域、社会权利的讨论，其实所有的讨论，我归纳起来，其实就三种逻辑的优先地位大家的排序不一样，我理解如果有一个基本的排序，大概很多问题就比较容易统一了。很多学者喜欢把思维逻辑放在第一位，然后顺带着历史逻辑、现实逻辑。我个人坚持，在考虑法律问题，可能历史逻辑是第一的，现实逻辑第二位，第三才是思维逻辑。当然三要素都重要，比较起来思维逻辑一定在前两个逻辑制约下进行。为什么现实逻辑不在历史逻辑之前？因为现实刚刚出现的时候，法律还不能回应，现实要变成历史了才能回应。即田思路教授称的“静观”。很多理论的冲撞，恐怕也是这个问题。 我们现在的选择其实是历史的选择，杨士林教授主张采纳德国的社会法概念，我还是很欣赏德国的思维逻辑的。拉德布鲁赫在二战前主张三分法，二战后他取得了很高的社会地位，为什么最后德国不再坚持“三分法”？实际上是要把两个东西放到两个笼子里，就是社会保障法放到公法笼子里去，用公法的控权理论管住它。劳动法放到私法笼子里，作为私法特别法。这与二战中纳粹的影响有关，纳粹把劳动法抬到了很高的地位，它对私权利的破坏，恰恰就是以劳动法中诸如“人格从属性”理论来论证的。在我看来，如果没有纳粹的倒行逆施，德国一定会走向“三分法”。 历史地看，中国没有条件搞两分法。历史逻辑没有给我们这样的机会。昨天上午已经分析了，中国的七分法，其实就是按照三分法理论构建的。在一个私权利不发达的国家，如果不搞三分法，那么就会形成我们一些教授特别喜欢的那种私法中有公法，公法中也有私法的局面，那就完了。中国关在笼子里的，往往是私法上的权利，公权力却存在着膨胀的欲望。中国没有西方那种从身份到契约，再从契约到身份的演变。中国缺少契约观念，这就是我们考虑中国问题时不得不面对的历史问题留下的遗产。 中国到底有没有忠实义务，《劳动法》间接提到了，《劳动合同法》是忽视的，我觉得《劳动合同法》要向《劳动法》回归。忠实义务作为合同的附随义务，西方是在有忠实义务的传统上，提倡公益投诉；我国契约不发达，没有忠实义务，提倡向媒体进行公益投诉时应当更为谨慎，从今天的讨论看，契约精神的缺乏，来自基层的律师和法官更能体会。吹哨人制度论文引用了两个案例，最大的案例绝对不是你们说的这两个。最典型的是一个世界500强的肉类加工厂由于员工吹哨，短短几个月导致这个企业彻底关闭。这个企业是供应肯德基、麦当劳的。这个吹哨案之前，有个劳动争议案，要认真研究这个案子，在案子中员工公开说要么你给钱，否则我就举报。企业觉得我做的都合法的，就没给钱。后来事件被搞到电视台去，电视台打入（内部），媒体宣传之后，这个企业被抹掉了。倒掉时，这个企业在发遣散费时仍坚持认为，自己生产的是世界一流的肉类，但还有谁会听他的。另外一个企业，60亿的销售额，在解除一个违纪员工劳动合同时，这个员工以收集的材料去谈判，要么你给钱，（要么我举报）后来这个企业销售很快跌到3亿，当然主要也是媒体的宣传的结果。 食品加工企业使用过期肉固然是不对的，劳动者吹哨也是必要的，但换个角度，我们也要看看市场环境是否公平。这两个企业的市场份额最后都被中粮集团拿去了。若中粮集团做得不好，会有人吹哨吗？媒体敢报道吗？我们国家高标准、弱执法，形成了某种行业的惯例。当然有些企业会被吹哨，有些企业永远不会被吹哨。国有企业、央企你想想被吹哨可能吗。当我们研究吹哨人制度的时候，希望能做更深刻的研究。 我只是想说中国任何一种法律都是有遗产的。正如刚才田思路教授说的那样，我国各种用工形式以其他国家少见的速度在发展，为什么会出现这种情形？这种现实逻辑的发展也受制于历史逻辑，劳务派遣的大发展很大程度上是被2007年颁布的《劳动合同法》给逼出来的，《劳动合同法》对标准劳动关系进行了过于刚性化的规制，2012年修法打击劳务派遣又使外包大发展，限制假外包市场干脆给你搞共享经济，彻底摆脱劳动法。 对于市场的“报复性”回应，我的回答是：活该。 感谢大家参会。
（江苏亿诚律师事务所 徐旭东整理 李干校正） 后记 2017年4月22日上午，笔者现场聆听了董保华老师的会议总结陈述时，深感董老师研究学人的那种学术激情、宽仁胸襟和思想睿智。我回头整理了他的现场讲话要点，然后发送给他的学生李干博士进行校对，并经董老师许可，在亿诚所公号推出。为了让更多劳动法同仁知悉董老师观点，现在我自己的公众号里原文再次发出，同时想说，思想的光泽历久弥新。  作者简介 |
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