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担保人对债权人放弃担保物权后的担保责任分析---兼谈对物权法第194条的解读 作者：汪兴平 影响甚大的(2016)最高法民终40号案除了对物权法第176条有曲解外，对担保法司法解释第38条和物权法第194条的理解也颇值商榷。本文通过对债权人放弃担保物权的后果进行系统分析，并由此对如何解读物权法第194条提出自己的观点。 债权人放弃担保物权，包括放弃由债务人提供的担保物权，也包括放弃由第三人提供的担保物权。债权人放弃担保物权，有以明示的方式即作为的方式放弃担保物权的，也有以默示的方式即不作为的方式放弃担保物权的，相对而言，以作为的方式认定放弃担保物权的较易认定，以不作为的方式放弃担保物权的有时较难认定，易引起争议。 担保人对债权人放弃担保物权的抗辩，是指担保人用之以抵销债权人主张自己承担担保责任的对抗，既包括担保责任的金额的对抗，也包括担保责任的期限或顺序的对抗，都是因为债权人放弃担保物权造成了自己的相应利益损害，这样担保人就有权主张在放弃担保物权而致损害自己利益的范围内免责，如果债权人放弃自己的担保物权并不造成担保人担保责任的加重或者不造成担保人承担担保责任后追偿权利的损失，则债权人放弃担保物权是债权人对自己权利的处分，担保人无权抗辩，也就是说，在债权人依法行使自己的选择权时，不论债权人选择向谁主张权利，担保人均无权抗辩，但当债权人违法对担保人追偿时，担保人有权对因此而加重自己责任的部分抗辩，对于法律规定的担保人的抗辩权应在该意义上予以解读。“当抵押权人放弃第三人的抵押权时，其他担保人是否可以主张相应免除担保责任，关键要看有关实现该第三人担保物权的约定是否明确，或者说前提是抵押权人对该第三人物保是否享有选择起诉的权利，这应是综合《担保法》、《物权法》以上法条精神的正当理解与把握。”（注1）对于抵押权人放弃对债务人提供的抵押权时，保证人是否因此而豁免或减轻自己的担保责任亦应作此把握。 也就是说，担保人对债权人放弃的担保物权是否享有相应的免除责任的权利，应根据担保人的担保责任与被放弃的担保物权之间的关系进行判断，如果物保责任在前，担保人的担保责任在后，则债权人放弃物保将使担保人的原物保保护屏障灭失，其由原来担保的补充责任变为直接责任，担保人当然对这种非法律规定和合同约定的责任免责，如果物保责任与担保人的担保责任并无前后之别，债权人既可以向物保主张权利，也可以向担保人主张权利，而且担保人被主张权利后又不能向物保人主张物保权利，则债权人放弃物保不会对担保人造成任何损害，担保人就无权主张相应的免责。 担保法第28条，担保法司法解释第38条、第75条、第123条，物权法第194条分别规定了不同的法律体系下的担保人的抗辩权，下面我们分别分析之。 1、担保法下的担保人的抗辩权。《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”即在担保法的体系下是人保绝对优先保护，不论物保是债务人提供的，还是第三人提供的，物保都要先行承担担保责任，债权人放弃物保的，保证人当然免除相应放弃部分的担保责任，因为物保的这部分责任本来就不要保证人承担的。不过，即使人保绝对优先保护，担保法第28条在语义表达上也是不严谨的，按第一句话，保证人对物保的部分，保证人是没有保证责任的，当然就不存在第二句的对债权人放弃物保的部分免除保证责任一说了。（注2） 2、担保法司法解释下的担保人的抗辩权。担保法司法解释第三十八条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”（该条第1款规定了第三人提供物保的情况下，债权人有权选择物保或人保承担担保责任，第3款则有二层含义，一是在混合担保中，债权人放弃部分或者全部物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任；二是债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。担保法司法解释已经改变了担保法所规定的人保绝对优先保护的做法，在第38条第1款中已把第三人提供物保和保证担保的混合担保从担保法中物保与人保的混合担保中分离出来了，也就是说，对于担保法第28条的物保先行承担担保责任经担保法司法解释的规定，应限缩解释为债务人自己提供的物保才适用人保绝对优先，其他情形下的混合担保，对于追偿的顺序，债权人有选择权，如果债权人选择向保证人追偿，债权人是否放弃对物保人的追偿权，实则与代偿的保证人的利益没有实质的关系，因为即使债权人保留对物保人的担保物权，因债权人的债权的实现，担保人的物权担保负担消灭，在我国的法律体系中，代偿人法律上并未赋予其对债权人的权利的代位权，“我国法律只规定了保证人的追偿权，而没有规定保证人的代位权。这与大陆民法的其它国家的立法不同”（注3），依此，对担保法司法解释第38条第3款规定债权人放弃物保权利的，免除保证人相应的责任中的物保应限缩解释为债务人提供的物保，而不包括第三人提供的物保。否则，就会出现学者所言的“第38条之规定存在下列问题：首先，第1款与第3款之间有内在矛盾，第1款规定担保人之间的追偿权，实际上确认了担保范围未约定时，人的担保与物的担保间的平等地位，应当分担的份额表明担保人之间存在比例责任关系，而第3款却肯定了保证的补充地位，放弃的权利范围内表明放弃多少免责多少，是全额而不是比例份额。”（注4） 第七十五条规定“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。 同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”由于在我国的担保法体系中，代偿人的代偿并不承继和享有债权人的债权，因此，第75条第1款的规定并不妥当，根据该条第2款的规定，债权人享有追偿的选择权，因此，其不必为自己的选择向他人承担责任，这属于债权人对自身权利的正当行使和处分。 第一百二十三条规定“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”司法解释的该条实则规定了债务人提供的物保应先行承担担保责任，这与担保法第18条及担保法司法解释第38条规定的逻辑是一致的。 3、物权法下的担保人的抗辩权。物权法194条规定了担保人对债权人放弃抵押权的抗辩权，“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”对这一规定应结合物权法第176条进行解读。物权法第176条对担保法司法解释规定的债务人提供的物保在任何情况下都应先行承担担保责任进行了调整，如果当事人有约定的，则约定优先，相应的对债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人并不都是在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任，而是应该在合同没有特别约定的情况下如此，如果合同约定了债权人的选择权，则债权人按约定行使自己的权利而放弃对债务人的抵押权并不会造成其他担保人的损失，当然，其他担保人也不能以此主张免除担保责任，“债务人提供抵押情形下抵押权或抵押权顺位的抛弃或变更。在同一债权既有债务人以自己的财产设定的抵押担保又有其它担保人（包括人保和物保）的场合，由于债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担责任后仍然对债务人享有追偿权，因此，在债务人自己提供抵押担保的情况下，若先处理该抵押财产清偿债务，就可以避免日后的求偿权诉讼。同时，在抵押权人放弃抵押权或者抵押权顺位时，其通常会丧失优先受偿权；在抵押权人与抵押人协议变更抵押权时，可能产生该抵押权人减少优先受偿范围的结果。因此，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权情形中，无疑会加大其他担保人的担保责任，这显然不公平。为了避免这种情况的发生，本条在第二款中明确规定，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除责任。”（注5）如果债权人与债务人及其他担保人有约定，债权人对担保财产和担保人有选择主张实现担保的权利，则债权人无须先行向债务人主张实现物保的义务，则债权人放弃对债务人的担保物权而向其他担保人主张权利并不会因此损害其他担保人的利益，其他担保人也无权主张相应的免责，因此物权法第194条第2款的规定应是当事人无其他特别约定的情况下才适用，有约定的，则要分析该约定对于债权人的求偿顺序是否有影响，如果约定的结果是债权人对债务人提供的物保无先行主张权利的义务，则物权法第194条第2款就不能适用。 结合上面的分析，对于物权法下的担保人对债权人放弃担保物权是否免责可归纳如下：担保合同约定债权人享有物保选择权的，只要物保责任不在担保人的担保责任之前的，债权人放弃担保物权，担保人无权主张免责；担保合同未约定债权人享有选择权的，债权人放弃债务人提供的物保的，其他担保人在债权人放弃的物保范围内免责，债权人放弃其他物保的，担保人无权主张免责。对于物权法第194条放弃抵押权顺位、抵押权变更的规定，笔者认为也应作上述限缩解读。 注1：(2016)最高法民终40号最高人民法院判决书 注2: 叶金强著 担保法原理 科学出版社 2002年 P13 注3：叶金强著 担保法原理 科学出版社 2002年 P72 注4：叶金强著 担保法原理 科学出版社 2002年 P14 注5：黄松有主编 物权法条文理解与适用 法院出版社 P580 |
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