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判决生效后在异地发现同种漏罪应该如何处理？ 2011-07-13 来源：人民检察 浏览次数：1329
■ 主 持 人：毛建平 （重庆市人民检察院第一分院副检察长、
法学博士）
■ 特邀嘉宾：朱建华 （西南政法大学教授、博士生导师）
潘金贵 （西南政法大学副教授、法学博士）
李生龙 （重庆市第一中级人民法院副院长）
■ 文稿统筹：张志勇 柳成珍 摄影：冯 义
案情简介?
１９９８年１０月至２００３年９月，罗某、王某以承包工程、合资合作等名义，先后在成都、重庆、广东等地多次进行诈骗活动。２００３年９月，二人在Ａ市被抓获。２００４年１１月，Ａ市中级人民法院以诈骗罪判处罗某有期徒刑十三年，判处王某有期徒刑一年零六个月。判决生效后，二人在Ａ市服刑。２００５年３月，Ｂ市公安机关发现二人于１９９９年曾在Ｂ市实施过同类性质的诈骗行为，遂立案侦查，并将刑期届满的王某刑事拘留。侦查终结后，Ｂ市公安机将案件移送Ｂ市检察机关审查起诉。
分歧意见
对罗某、王某二人于Ａ市法院判决生效前在Ｂ市实施的同种性质的犯罪行为应如何追诉，存在以下四种不同意见：
第一种意见认为，两地司法机关各自独立管辖审判，按“先并后减”的方式并罚执行。即先对二人的遗漏犯罪事实在案发地Ｂ市进行审判，再将判决结果与Ａ市法院判决结果，按照刑法第六十九条“先并后减”的规定进行并罚。
第二种意见认为，两地司法机关就各自案发地犯罪事实独立管辖审判，各自独立执行。因遗漏犯罪事实与其他已决犯罪事实各自独立，且Ｂ市公安机关已行使管辖权并立案侦查，故应在Ｂ市单独提起公诉并单独审判，处断上也不并罚。王某已执行完Ａ市判决刑期，就其遗漏犯罪事实应继续执行Ｂ市判决刑期。罗某因刑期未满，可在Ａ市审判，继续在Ａ市服刑。
第三种意见认为，两地司法机关应合并管辖审判，但各自独立执行。因遗漏犯罪事实发生在Ｂ市，故应在Ｂ市对罗某、王某提起公诉并合并审判。王某已执行完Ａ市判决刑期，就其遗漏犯罪应继续执行Ｂ市判决刑期。罗某因刑期未满，可在Ｂ市审判，继续在Ａ市服刑。
第四种意见认为，按照连续犯的处断原则，对性质相同的遗漏犯罪事实不应并 罚。在追诉程序上，从诉讼经济和诉讼便利角度可考虑由Ａ市法院自行启动审判监督程序，撤销原审生效判决，将新发现的遗漏事实一并纳入重新审判量刑，而后抵扣掉已执行刑期即可。
特别观点
■对异种数罪进行数罪并罚毫无疑义，而对判决宣告以前已查明的同种数罪，不进行并罚而按照一罪处理，在对同种数罪不进行并罚严重违背罪刑相适应原则的时候，也可以考虑进行并罚。
■连续犯是独立成罪的数个行为的犯罪，在本质上是数罪，因连续关系，刑法上以一罪论，即所谓的“裁判上的一罪”。实践中只有对于判决宣告后，刑罚尚未执行完毕以前发现遗漏的连续犯罪行为才会实行数罪并罚。
■数罪并罚由于限制加重的原则，被告人有时并非被“从重”。而累犯的“从重处罚”是法定的量刑情节，在相同罪行的情况下，累犯的处罚应当重于初犯。
■创设科学又经济的诉讼程序，关键是如何解决异地发现漏罪，以及异地关押时司法机关的相互协调问题。
主持人：这次讨论的案件，不仅涉及到数罪并罚与连续犯等刑法理论问题，而且涉及到如何行使管辖权、如何起诉等刑事诉讼法问题，还涉及到如何执行刑罚等司法实际问题，理论与实践中争议很大。为此，我们与人民检察杂志社共同组织此次案例讨论会，欢迎各位专家发表自己的观点。
问题一：在什么情况下适用数罪并罚？适用数罪并罚应依据什么原则？如果一人犯数罪，同时被判处有期徒刑、拘役或者管制等数个不同种的自由刑时，如何并罚？异种数罪与同种数罪在处罚上有何区别？
主持人：刑法理论中规定哪些情况下可以适用数罪并罚？适用数罪并罚应遵循什么原则？不同种的自由刑如何并罚，异种数罪与同种数罪处罚上有无区别？
李生龙：数罪并罚，是对一人所犯数罪进行合并处罚的制度，指人民法院对犯罪人在法定期限内所犯数罪分别定罪量刑之后，依照法律所规定的并罚原则和并罚规定决定其应当执行的刑罚的制度。根据刑法第六十九条、第七十条和第七十一条的规定，我国刑法中的数罪并罚具有以下三个主要特征：１．数罪特征，即一人犯有数罪，这是适用数罪并罚的前提。２．时间特征，即数罪必须是在法定期限以内发生的。根据我国刑法的规定，原判刑罚执行完毕以前发现行为人犯有数罪的，实行数罪并罚。具体来说分为以下几种情形：（１）判决宣告以前一人犯异种数罪的；（２）判决宣告以后，刑罚没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪行没有判决的；（３）判决宣告以后，刑罚没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的；（４）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内再犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的；（５）被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，发现其在判决宣告以前还有其他罪行没有判决或者又犯新罪的。３．原则特征，即在数罪并罚决定应执行的刑罚时应当按照法定的原则进行。
各国刑事立法例中数罪并罚所采取的原则主要有四种：并科原则、吸收原则、限制加重原则和折衷原则。我国刑法采取了折衷原则：１．数罪中有一罪被判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则。２．数罪分别被判处相同的自由刑，即同为有期徒刑、拘役或管制的，采取限制加重原则。在限制加重原则的适用中，司法实践中存在一个理解问题，即执行的刑期是否可以是数刑中的最高刑期或者总和刑期，也即数罪并罚中“以上”、“以下”的规定是否包括本数在内。我认为是不应包括的，否则，违背了立法的本意，使得限制加重原则无异于吸收原则或者并科原则。３．数罪中有判处附加刑的，采取并科原则。
朱建华：不同刑种自由刑的并罚问题的确是一个争议比较大的问题。有期徒刑、拘役与管制，在刑罚性质上存在着差别，特别是有期徒刑与管制之间。刑法没有规定不同种自由刑之间能否并罚，但是有期徒刑与拘役毕竟都是剥夺自由的刑罚方法，剥夺自由的强度不是过于悬殊，可以实行并处；而对管制，则不应与有期徒刑或拘役一起进行限制加重，可以考虑在有期徒刑或拘役执行完毕后再执行管制。１９８１年７月２７日最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》就是这样规定的，我认为是比较合理的，因为管制二日折算成有期徒刑或者拘役一日不太恰当，它们的自由度相差太大。
对异种数罪进行数罪并罚毫无疑义，而对判决宣告以前已查明的同种数罪，由于我国刑法对具体犯罪根据其犯罪的情节、后果、恶劣程度等情况，绝大多数有二个甚至二个以上的法定刑幅度，因此在我国司法传统上一般不进行并罚而按照一罪处理。当然，也有主张认为，在对同种数罪不进行并罚严重违背罪刑相适应原则的时候，也可以考虑进行并罚。
潘金贵：如果一人犯数罪，同时被判处有期徒刑、拘役或者管制等数个不同种的自由刑时，一般采用折算说，即拘役一日折算为有期徒刑一日，管制二日折算有期徒刑一日，在已折合成的同种有期自由刑的基础之上，再按照限制加重原则决定应执行的刑罚。
同种数罪，是指同一性质的数个犯罪行为，即行为人多次实施同一种危害行为，且每一次行为都单独构成犯罪。异种数罪，是指数种不同性质的犯罪行为，即行为人触犯了不同的刑法条款的行为。对于异种数罪必须予以并罚，而对于同种数罪则一般无须实行并罚，只需在法定刑幅度内从重处罚即可。但同种数罪并不是都不能并罚，如刑法第七十条、第七十一条规定，刑罚执行过程中发现又有漏罪，或者又犯新罪的，不论该漏罪、新罪与正在执行的罪是同种还是异种都应并罚。
主持人：的确，我国对同种数罪一般不并罚?刑法第七十条规定的并罚是例外。同种数罪并罚可能对被告人不利?但对同种漏罪并罚是考虑维护判决的既判力和一事不再理原则的要求，有其科学性。实际上?这种情况可能会对被告人更有利?因为同种数罪同时在一次审判中作一罪处断，其数额或者情节上去了?可能会判较重的刑罚?甚至于有可能判无期徒刑直至死刑?而对同种漏罪量刑后与已判决的同种罪行并罚可能处罚还要轻一点，因此?我国刑法的设计是比较合理的。
问题二：连续犯有哪些特征？在罪数理论中对连续犯认定为一罪还是数罪？对连续犯是否适用数罪并罚？
主持人：连续犯是罪数理论中的一种类型，它有哪些特征？连续犯有数行为，是作为一罪还是数罪处理？对连续犯应如何处罚？
朱建华：连续犯是指出于连续的同一犯罪故意，连续多次实施数个能独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪。连续犯具有以下特征：（１）基于连续的同一犯罪故意。连续犯成立的前提是其数个犯罪行为具有连续实施的意思，即犯罪分子在开始实施犯罪时，即具有多次连续实施犯罪行为的故意。（２）连续多次实施性质相同的犯罪行为，而且连续实施的行为孤立来看都可以独立成罪。（３）实施的多次犯罪之间具有连续性，即基于同一的连续犯意而多次实施犯罪，后续的多次犯罪行为之间在犯罪的时间、对象或者空间上具有连续性。（４）连续实施的多次犯罪触犯同一具体罪名。一般认为连续犯是处断的一罪，这样处理不是基于法律的明文规定，而是司法实践中的普遍做法。至于本案中行为人的行为，我认为不应认为是连续犯，因为他们的犯罪行为虽然性质相同，但它不具有连续性的特点，在时间上、犯罪对象上、犯罪地点上都看不出它们的连续性，应认为是同种数罪。
对连续犯如果在宣判前即已查清全部犯罪事实，一般不存在认定为数罪的问题，因此，也不存在并罚的问题。
李生龙：连续犯是独立成罪的数个行为的犯罪，在本质上是数罪，因连续关系，刑法上以一罪论，即所谓的“裁判上的一罪”。在司法实践中，只有对于判决宣告后，刑罚尚未执行完毕以前发现的遗漏的连续犯罪行为才会实行数罪并罚。
问题三：数罪并罚与累犯、再犯有何区别？数罪并罚中的处罚与累犯、再犯的处罚有何不同？
主持人：数罪并罚与累犯、再犯都有不止一次犯罪的共同点，在刑法理论上，它们是如何区分的？它们的处罚又有什么不同？
李生龙：从我国刑法规定来看，累犯有两种类型：一种为普通累犯，一种为特殊累犯。普通累犯是指刑法第六十五条规定的，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的。特殊累犯指刑法第六十六条、第三百五十六条所规定的，危害国家安全的犯罪分子及有关的毒品犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯同类犯罪的。再犯，又称重新犯罪，有广义与狭义之分。广义上的再犯包括累犯，狭义上的再犯是指累犯以外的其他曾被判刑而又再次犯罪的犯罪分子。从上述概念来看，数罪并罚着眼于解决对触犯数个罪行的行为人如何决定应当执行的刑罚问题，而累犯、再犯着眼于对屡教不改的人如何处罚的问题，它们在构成条件、刑法意义等方面都具有明显的区别。
本案中，对于罗某而言，属于在判决宣告以后，刑罚未执行完毕以前发现其还有漏罪的数罪并罚问题；对于王某而言，由于其原判刑罚已经执行完毕，只是属于对漏罪的另外处理问题。
数罪并罚有时适用从重处罚，但此时的“从重处罚”不是严格意义上量刑情节的从重处罚，而只是一种数个罪行的合并处理方式，在某种意义上说也只是感觉上的“从重”。从实质上看，如果被告人没有其他法定的从重情节，单从并罚刑期意义上说，由于限制加重的原则，被告人并非真的被“从重”。而累犯的“从重处罚”是法定的量刑情节，在犯相同罪行的情况下，累犯的处罚应当重于初犯。
潘金贵：数罪并罚与累犯的区别主要体现在与一般累犯的关系中，二者有以下区别：在罪过形态上，累犯要求前罪与后罪都是故意犯罪，而数罪并罚没有这个要求；在刑罚种类上，累犯要求前罪与后罪都必须被判处有期徒刑以上刑罚，而数罪并罚并没有体现这一要求；在犯罪时间上，累犯要求后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后五年内（特别累犯无期限限制），而数罪并罚则要求“当判决宣告以前或刑罚执行完毕以前，或在缓刑、假释中发现行为人犯数罪的”。在犯罪时间上的不同是二者的重要区别。我国刑法中的再犯应当是刑法典规定的一般累犯之外，受过有期徒刑以上刑罚，刑满释放后又犯罪的犯罪人。再犯与数罪并罚的区别也主要是体现在犯罪的时间上。
数罪并罚有时是“从重处罚”，是指重罪吸收轻罪，主要指数罪并罚中的吸收原则。而累犯的从重处罚则是体现了国家对未真正认罪服法的犯罪分子的惩罚，同时也起到一种预防作用。
问题四：刑事诉讼中的地域管辖有几种形式？当数个行为地法院都有管辖权时，应如何处理？就本案而言，应由Ａ市法院管辖还是由Ｂ市法院管辖？
主持人：刑事诉讼中的地域管辖是管辖的主要依据之一，它有几种形式？当管辖权发生冲突时，如何处理？本案应由谁管辖？
李生龙：根据我国刑事诉讼法及有关司法解释的规定，犯罪行为发生地、被告人居住地、被告人被抓获地（对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行）、船舶最初停泊的我国口岸所在地（在我国领域外的我国船舶内的犯罪）、航空器在我国最初降落地（在我国领域外的我国航空器内的犯罪）、主管单位所在地或者原户籍所在地（我国公民在驻外的我国使领馆内的犯罪）、离境前的居住地或者原户籍所在地（我国公民在我国领域外的犯罪）等地方的法院对犯罪案件具有地域上的管辖权。
我国刑事诉讼法第二十五条规定：“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院管辖。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定：“两个以上同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院管辖。尚未开庭审判的，在必要的时候，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。对管辖权发生争议的，应当在审限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同的上一级人民法院指定管辖。”《解释》第十四条第一款规定：“发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的，由原审人民法院管辖；如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的，可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。”就本案而言，从罗某的角度上说，因其属正在服刑的罪犯，原审法院及服刑地均在Ａ市，因而Ａ市具有管辖权，但如果新发现犯罪的Ｂ市是主要犯罪地且审理更为适宜的，也可由Ｂ市管辖。从王某的角度说，因其原判刑罚已经执行完毕，在Ｂ市发现漏罪，应由犯罪地Ｂ市管辖。但本案系共同犯罪，从节省诉讼成本的角度，最好一案审理，因而具体由Ａ市还是Ｂ市管辖还应看何处更适宜。
潘金贵：当数个地方的法院都有管辖权时，原则上应由最初受理的人民法院审判，但是在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。如果发生管辖争议，可以由上级人民法院指定管辖。本案应由Ａ市法院管辖为宜。
朱建华：是否应该进行并罚是决定由谁进行管辖的前提。如果不应当数罪并罚，则案件应当由最初受理的人民法院审判。只有在必要时，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。现在既然应当数罪并罚，那么，根据《解释》第十四条的规定，本案原则上应由Ａ市人民法院进行管辖，王某以共同犯罪的理由移送Ａ市法院审理。如果认为Ｂ市人民法院审理更为适宜，基于同样的理由，将罗某移送Ｂ市人民法院审判。
主持人：的确，如果从诉讼经济角度考虑，可能Ｂ市管辖比较恰当。因为，行为地在Ｂ市?王某在Ｂ市被拘留?也是Ｂ市公安机关在侦查?若由Ａ市管辖，在起诉或者审判阶段需要补充侦查、被害人以及证人出庭等都会增大诉讼成本。因此?由Ｂ市管辖可能更便利些。
问题五：判决生效后，发现漏罪，司法机关应如何处理？
主持人：司法实践中，判决生效后发现漏罪是难以避免的，如何处理？有几种处理方式，但各有利弊，如何创设科学而又经济的诉讼模式？
朱建华：发现漏罪，可以分为两种情况进行处理：一是前罪的刑罚没有执行完毕的，应当对新发现的犯罪作出判决，将新发现的犯罪所判处的刑罚与前罪没有执行完的刑罚，依照先并后减的原则进行处理。二是对前罪所判处的刑罚执行完毕的，则只能是单独执行新发现的犯罪的刑罚。
对于判决生效后发现漏罪，人民法院不可以撤销原判而重新审理，也不可以重新提起公诉的形式将同种性质的遗漏事实合并审理，也不应以检察机关抗诉的形式启动审判监督程序对案件重新审理。因为撤销原判决适用的条件是二审人民法院认为一审法院的判决事实不清或证据不足，审判监督程序启动的条件是原判决确有错误。而新发现漏罪不能说是人民法院原来的判决确有错误，而且在刑法中对发现漏罪的处理方法有明确规定，这就表明发现漏罪不是启动审判监督程序或者撤销原判决重新审理的理由。１９９３年４月１６日最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》对此有过明确的意见。
潘金贵：对于漏罪，可以由法院撤销原判而重新审理，也可以重新提起公诉的形式将同种性质的遗漏事实合并审理，但不宜由检察机关以抗诉的形式启动审判监督程序对案件重新进行审理。
李生龙：以上几种形式均不妥当。由于原判已经生效，依照现行法律的规定，绝不可能仅因发现漏罪而否定原来的生效判决，而由检察机关抗诉或由法院主动撤销原判。既然是生效判决，也不可能违反“一事不再理”的原则，再次提起公诉。对于原判刑罚尚未执行完毕就发现的漏罪的处理，我国刑法第七十条已有明确的规定，即法院对新发现的罪作出判决，然后直接将前后两个判决判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定实行数罪并罚；对于原判刑罚已经执行完毕才发现的漏罪的处理，只能由法院对漏罪单独作出判决。
此类案件如何创设科学又经济的诉讼程序，关键是解决异地发现漏罪，以及异地关押时司法机关的相互协调问题。
问题六：对本案中罗某、王某新发现的异地同种数罪应如何处理？
主持人：通过讨论，各位专家对相关问题有了进一步的认识。那么，本案究竟应如何处理？
朱建华：对于本案的处理，我赞同第一种处理意见中按“先并后减”的规定进行数罪并罚的主张，但对管辖问题，我感到两个法院进行管辖都是可以的，或者说都不违反法律的规定。原则上可以由Ａ市的人民法院进行审判，如果Ｂ市法院管辖更为适宜的，也可以由Ｂ市人民法院进行管辖。对罗某依照刑法第七十条规定的发现漏罪的并罚方法进行并罚，即对新发现的罪作出判决，把后罪所判处的刑罚与前罪所判处的刑罚，按数罪并罚的规定，决定执行的刑期，再减去其已经执行的刑期。对王某则直接执行其新发现的罪所判处的刑罚。
潘金贵：根据我国刑法的基本原理，并同时考虑到刑事诉讼保护人权和打击犯罪以及刑事诉讼的效率，对二人的新发现的异地同种数罪应按照连续犯进行处罚。可以结合第四种意见，在追诉程序上，从诉讼经济和诉讼便利角度可考虑由Ａ市法院自行启动审判监督程序撤销原审生效判决重新审理?或由Ｂ市法院合并审理?，将新发现的遗漏事实一并重新审判量刑，而后抵扣掉已执行刑期即可。
李生龙：本案应先确定管辖的法院，然后，由法院对两被告人的漏罪进行审理。对于罗某，因其原判刑罚尚未执行完毕，应当对其数罪并罚决定刑期；对于王某，因其原判刑罚已执行完毕，故单独对其漏罪量刑。
主持人：再次感谢各位专家的精彩发言。各位专家以案说法，见解独到，让我们深受启发。通过今天的深入研讨，我们对数罪并罚理论、连续犯的处断以及地域管辖等问题有了更加深入的认识。
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