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三、共同担保人责任分担的制度构造
以事后方案为基础，共同担保人之内部责任分担规则还涉及两大问题：一是各担保人应当分担的责任如何计算，由此方能确定追偿权的数额；二是追偿权如何行使。
（一）责任分担之计算
1．基准时。责任分担比例的基准时是债权人有权要求各担保人承担担保责任时，通常即为债务人违约时。[71]这是事后方案的应有之义。只有从此时起，原本互不相干、没有共同订立合同的数个担保人之间，才因为效率价值的考量而成立了一个面向将来的、比例确定的内部责任分担关系。至于特定担保人在实际承担担保责任后是否对其他担保人享有追偿权，[72]则取决于其对外承担责任的数额是否超过其对内应当分担的责任。
2．基准时的担保责任。各担保人的内部责任分担比例为其在基准时的期待责任之间的比例。为此，有必要先确定此时债权人有权向其主张的（最大）担保责任。通常而言，担保责任的范围包括两部分，一部分是主债务的本金，另一部分是利息、违约金、损害赔偿金以及实现权利的费用。[73]在债务人违约时，后一部分责任的数额尚不确定。不过，就计算期待责任之间的比例而言，后一部分责任无足轻重，此时只需知道各担保人所应负责的主债务数额即可。[74]
首先，在无限保证或者虽为有限保证，但约定的责任数额高于基准时主债务实际数额的情形下，各保证人所应负责的主债务数额以主债务的实际数额为准。
其次，在物上保证的情形下，担保人在基准时所应负责的主债务数额可能是约定的担保数额，也可能是主债务的实际数额，同时还可能受担保物价值的影响（因为物上保证人的担保责任不能超过担保物的实际价值）。担保物在基准时的价值可以由所有担保人协商确定，也可以由评估机构评估确定。若担保物事后被拍卖，拍卖价格也可以作为参考。
需要讨论的问题是，若担保物在基准时之后因市场行情变化而发生剧烈贬值，以至于其事后的实际价值低于物上保证人最终应当分担的责任，物上保证人应否在担保物之外额外承担责任。[75]对此应予否定回答。首先需注意的是，上述情形发生的可能性较小，因为只要有两个担保人，物上保证人应当分担的责任通常就不超过担保物价值的1/2，换言之，担保物必须在短期内贬值一半以上才可能出现上述问题。其次，即便发生上述问题，也应当认为，各担保人最可能接受的关于内部责任分担的约定必然包含物上保证人以其担保物价值为限分担责任这一内容；否则，该约定就会因为对物上保证人明显不公平而不大可能为其所接受（这与前文提及的担保人对内分担的责任不能超过对外承担的责任类似）。此际，超过担保物价值的那部分责任可以按照责任分担比例在其他担保人之间分摊。
最后，一个担保人若兼有保证人与物上保证人的双重身份，如何认定其在基准时所应负责的主债务数额？这一问题不仅在事后方案下存在，在其他所有内部责任分担方案下也都存在。例如，甲为一笔12万元的债务提供无限保证，同时还提供价值8万元的不动产作为担保，若在计算内部责任分担比例时不考虑利息等费用，甲的担保责任数额（在基准时所应负责的主债务数额）是多少？从现有研究结果来看，至少有12万元、20万元、由甲任选其一、以责任更重者为准（20万元）以及取两者平均值（16万元）等诸多选项。[76]
上述问题之所以在学界引发争议，与下述观念密不可分：既然一个担保人身兼二任，承担了双份责任，在进行内部责任分担时，他就应当比单纯的保证人或物上保证人承担更重的责任。但问题在于“双份责任”是否更重。在前例中，甲至多对债权人承担12万元的担保责任，故其“双份责任”为12万元。这与甲单独承担保证责任时的结果（12万元）并无不同！何以如此呢？
关键在于如何理解“双份责任”。就法律关系而言，它对应于两份法律关系，意味着担保人要向债权人承担两次法律责任；对于债权人而言，它也意味着双重保障，尤其是可以凭借物上保证而取得对于担保人部分财产的优先受偿权。但是，在经济意义上，对于担保人而言，它未必意味着更重的经济负担；对于债权人而言，“双份责任”也绝不意味着其能从担保人处获得更多的经济利益。[77]据此，在上例中，甲虽然有双重身份，但其所承担的担保责任也仅为12万元，与其仅为无限保证人时无异。
除上述“人保＋物保”的经典情形外，双重身份还有其他情形，但万变不离其宗。在担保人兼有双重身份时，关键仍在于确定其对外应向债权人承担多少担保责任。例如，对于一笔12万元的债务，甲承担了4万元的保证责任，并且还提供了价值8万元的不动产作为担保，那么甲的担保责任为12万元；若其他不变，前述保证责任的数额为8万元，甲的担保责任仍为12万元；若合同中特别约定，在前述保证（8万元）与物上保证（8万元）中债权人仅能择一行使，则甲的担保责任仅为8万元。
3．内部责任分担比例。各担保人在基准时的担保责任（被简化为在基准时所应负责的主债务）一旦确定，其内部责任分担比例即期待责任之比例也就水到渠成了。以下从简到繁依次举例。
[例4]有一笔12万元的债务，甲对其承担无限保证责任，乙对其中6万元承担有限保证责任。在债务人违约时，上述债务仍未得到清偿。问甲、乙之间的责任分担比例。
在该例中，甲在基准时的保证责任为12万元，乙的保证责任为6万元，但需注意的是，甲、乙之间的内部责任分担比例并非12:6。此时，甲的期待责任为9万元＝12万元× 50％＋（12万元一6万元）× 50％；乙的期待责任为3万元＝0万元× 50％＋6万元× 50％。因此，甲、乙之间的内部责任分担比例为3:1。[78]
[例5]有一笔12万元的债务，甲对其承担无限保证责任，乙承担一般保证责任。在债务人违约时，上述债务仍未得到清偿。债权人遂起诉债务人和甲，后者分别承担了6万元责任。之后，甲要求乙分担其无法向债务人追偿的6万元。问甲、乙之间的责任分担比例。
在该例中，债权人可以向甲主张权利的时点为债务人违约时，根据《担保法》17条第2款，可以向乙主张权利的时点则为债权人“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”之时。故甲在基准时的担保责任为12万元，而乙在基准时的担保责任仅为6万元。与例4相似，甲、乙的期待责任分别为9万元和3万元，两者的内部责任分担比例为3:1。
[例6]有一笔12万元的债务，甲对其承担无限保证责任，乙对其中6万元承担有限保证责任，丙为其提供价值8万元的不动产作为担保。债务人在履行期限内清偿2万元债务之后无力继续清偿。问甲、乙、丙三者的内部责任分担比例。
在该例中，主债务在基准时的实际数额为10万元，此时，甲、乙、丙的担保责任分别为10万元（而非12万元）、6万元和8万元。三者的期待责任分别为13/3万元、7/3万元和10/3万元。[79]故甲、乙、丙三人的内部责任分担比例为13:7:10。
4．各担保人应当分担的责任。基于内部责任分担比例和担保人所应承担的总责任，即可计算出各担保人各自应当分担的责任。各担保人均有权依责任分担比例就其额外承担的担保责任向其他担保人追偿。对此有两点说明：（1）因追偿权人与债权人之间的诉讼而发生的诉讼费用由于不在担保责任范围内，不应当由各担保人分担。在实践中，若所有担保人均参与同一诉讼，自然应各自负担诉讼费。（2）在进行内部追偿时，追偿权人不但有权请求支付其超额承担部分的本金，还有权收取（自追偿权产生之日起）相应的法定利息。
5．追偿不能的风险。由于部分担保人资不抵债等原因，追偿权可能无法获得完全满足。此等追偿不能的风险是由追偿权人单独承担，还是由其他担保人按相应比例分担？在比较法上，通常是基于公平理念而认可后者。[80]我国的相关实践中也有类似倾向，某一保证人若（因下落不明）无法承担保证责任，“其应当承担的保证份额就成为全体保证人共同的风险”，应由其他保证人分担。[81] （二）追偿权之行使
1．将向债务人追偿作为前置程序。担保人在承担担保责任后不仅可以向其他担保人追偿，还可以向债务人追偿。问题在于两者之间是否有先后顺序。大部分相关法规似乎持否定说，如《担保法》12条第3句规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。” [82]但《担保法解释》第20条第2款则持肯定见解，其规定只有“向债务人不能追偿的部分”，才由各保证人予以分担。实务界对此也有不同理解。[83]否定将向债务人追偿作为担保人之间内部追偿的前置程序，其理由主要有二：一是对实际承担担保责任的担保人不公，其必须独自承受向债务人追偿的时间成本和劳力成本；二是其他担保人的利益并不会额外受损，其在分担责任后仍可以向债务人追偿。[84]很显然，前一理由才是关键，但其实很难成立。因为实际担责的担保人无论如何都必须向债务人追偿，是追偿一部分还是追偿全部，时间成本和劳力成本方面的差别并不大，不至于不公平；相反，其作为众多担保人中唯一对债务人享有追偿权者，不直接行使追偿权，反倒辗转先向其他担保人追偿，使之再一并向债务人追偿，不大合乎公平观念。[85]更重要的是，基于诉讼经济的考虑，亦应将向债务人追偿作为前置程序，以免去成倍增长的诉讼与执行之累。[86]
将向债务人追偿作为共同担保人之间内部追偿的前置程序，意味着在内部追偿时其他担保人对追偿权人一律享有先诉抗辩权。不管被追偿的其他担保人是一般保证人还是连带保证人，均是如此。
2．债权人部分受偿时之限制。一个担保人虽已部分或全部承担担保责任，但债权人仍可能未获得完全清偿。此时，债权人若向债务人或其他担保人主张权利，与前述担保人（针对债务人及其他担保人）行使追偿权之间就可能发生冲突。对此，一种解决方案是，在债权人完全受偿之前，担保人不得行使追偿权。这显然过于极端。通常的方案是，担保人可以行使其追偿权，但以不损害债权人的利益为前提。[87]这较好地兼顾了两者的权利，值得赞同。需要说明的是：其一，担保人实际承担的责任必须高于其应当分担的责任，不然无追偿权可言。其二，不损害债权人的利益并不意味着债权人的权利总是在顺位上优先于担保人的追偿权。[88]以债权人对债务人或其他担保人的具有债权性质的权利为例，只要后者尚未破产或资不抵债，债权人的剩余债权和担保人的追偿权客观上均可实现，突破债权平等原则而赋予前者以优先地位的必要性不大。债权人若想优先受偿，完全可以求诸诉讼上的安排，比如同时起诉债务人和所有担保人，在先保全、执行债务人及相关担保人的财产等。
四、结论
从比较法和我国法上的主流观点来看，共同担保人之间的内部追偿权得到肯定，大都是基于公平观念。由于不同国家、不同人对公平观念的感知难免不同，基于此而设计的内部责任分担计算规则也就千差万别，难以定于一端。我国目前的相关实务与学说同样走人了这一误区，基于公平而认可追偿权，但又囿于公平观念而无法设计出有说服力的内部责任分担具体计算规则。
本文的研究表明，共同担保人之间的内部追偿权的核心依据并非公平，而是效率。作为栖身于《物权法》及《担保法》当中的合同法上的任意性规范，共同担保人内部可以相互追偿的意义在于，它契合了各担保人的利益和心意，使其不仅得以避免在否定追偿权的规则之下，因为需主动或被动从事投机行为（如贿赂债权人、购买或让第三人代为购买债权人之债权）而产生的诸多交易成本，而且还可避免因任意性规范不合心意而另行约定所需支出的交易成本。基于这一价值判断，并经由对《物权法》176条的目的解释，可以在解释论层面证成共同担保人之间的内部追偿权。《担保法》12条，《担保法解释》第20条第2款、第38条第1款、第75条第3款等规定的效力由此得以维持。
在认可追偿权的前提下，同样是基于效率价值，各担保人应当按照债权人有权要求其承担担保责任时通常也即债务人违约时的期待责任（“事后的期待责任”）之比例分担责任。按照各担保人在合同订立时所承担的责任风险或最大风险（“事前的责任风险”）之比例分担责任的做法并不可采。最高人民法院有关担保物权司法解释的相关条文可修改为：“在认定担保人’应当分担的份额’时，人民法院应当依据各担保人在债权人有权向其主张权利时的期待责任予以确定。” [注释] [71]在此假定债权人可以因一个担保人承担担保责任而得到完全清偿，暂未考虑债权人仅得到部分清偿的情形（详见下文“三、（二）、2”）。 [72]参见我国《担保法》第12条第3句，《担保法解释》第20条第2款、第38条第1款、第75条第3款。 [73]如我国《担保法》第21条、第46条、第67条，《物权法》第173条。 [74]数学推演过程如下。一笔12万元的债务，甲对其承担无限保证责任，乙对其中6万元债务承担有限保证责任。假定债务人违约时，利息、违约金、损害赔偿金以及实现权利的费用总计为a万元，若将其计入担保责任，则甲需额外承担a万元的担保责任，乙需额外承担a/2 （＝a × 6/12）万元的担保责任。两种计算方式如下：（1）若不考虑上述费用，甲、乙的最大担保责任分别为12万元、6万元，期待责任分别为9万元、3万元，两者的比例为3:1（具体参见下文例4）。 （2）若考虑上述费用，甲、乙此时的最大担保责任分别为12＋a万元、6＋a/2（＝1/2 × （12＋a））万元，期待责任分别为3/4×（12＋a）万元、1/4×（12＋a）万元，两者的比例同样为3:1。 [75]若担保物在基准时之后升值，因其对责任分担比例以及责任分担均无影响，故无讨论的必要。 [76]同前注[4]，黄忠文。我国台湾地区学者对此更是罗列了八种可能，参见陈重见：《共同抵押权论》，新学林出版股份有限公司2007年版，第149～ 153页（黄忠教授提出取平均值观点的灵感似也源自该书）。 [77]有研究虽注意到这一点，但仍得出了不同结论。其核心理由在于，“当双重资格者所供担保物价值超过其保证责任，即该双重资格者与债权人约定了有限的保证范围时，如果仍然采取保证人说，那就会对他抵押物上之后次序抵押权人造成非预期性之权利剥夺”，显然不公平。同前注[4]，黄忠文。首先这或许有笔误，所涉及的应是“物上保证责任低于保证责任”的情形。例如，甲对一笔12万元的债务承担10万元的保证责任，并提供8万元的最高额抵押（但不动产价值为20万元）。此时，若采本文观点或所谓保证人说，则甲至少须对债权人承担10万元的担保责任（其实在合并计算后应为12万元的责任）；然后，债权人因此可以在甲的不动产上就10万元的担保责任优先受偿，这对于该不动产上后位的抵押权人而言会造成“非预期性之权利剥夺”，因为其中有2万元的担保责任并未体现于登记簿。类似观点，参见上注，陈重见书，第151～152页。上述分析的误区在于，在甲对债权人承担的至少10万元的担保责任中，仅其中8万元债权有最高额抵押权之保障，剩余的2万元不过是普通债权。如此根本不会有侵害在后抵押权人之问题。 [78]类似计算，参见前文“二、（二）、2”。早期有观点基于《担保法解释》第21条认为，承担有限保证责任的保证人与承担无限保证责任的保证人之间，仅后者能向前者追偿，前者不能向后者追偿。这似乎混淆了按份保证与有限保证。参见吴兆祥：《〈最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复〉的理解与适用》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》2003年第1卷，法律出版社2003年版，第120～121页。 [79]甲的期待责任13/3万元＝10万元× 1/3＋（10万元-6万元）× 1/2 ×1/3＋（10万元-8万元）× 1/2×1/3。乙的期待责任7/3万元＝0万元× 1/3＋6万元× 1/3＋（10万元一8万元）×1/2×1/3。丙的期待责任10/3万元＝0万元× 1/3＋（10万元-6万元）×1/2×1/3＋8万元× 1/3。 [80]参见我国台湾地区“民法”第282条，相关解说参见邱聪智：《新订民法债编通则》下册，中国人民大学出版社2004年版，第402～403页。另参见前注[23], James O’Donovan、 John Phillips书，第788～789页。 [81]参见英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案，《最高人民法院公报》2002年第6期。 [82]类似规定如《担保法解释》第38条第1款（混合共同担保）、第75条第3款（共同抵押）。 [83]否定说参见王樱：《向债务人追偿并非已履约保证人向其他保证人追偿的先置程序》，《人民司法（案例）》2014年第22期；认为尚有疑义者，参见前注[78]，吴兆祥文，第118页 [84]同上注，王樱文。 [85]同前注[2], Geraldine Andrews、 Richard Millett书，第442页。 [86]类似见解，同前注[4]，黄忠文；同前注[2], Geraldine Andrews、 Richard Millett书，第442页。 [87]法国、德国及我国台湾地区采此观点，但意大利法则认为，担保人的追偿权与债权人的剩余债权完全平等。同前注[4],黄忠文。德国法上的相关规定应为《德国民法典》第774条第1款第2句，而非第268条。参见前注[2], Habersack文，第774条，边码11以下；BGH, NJW 1990, 903 （904）. [88]似乎将两者等同者，参见前注[4]，黄忠文；《法国民法典》第1252条。 原载于《法学》2017年第3期 |
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