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问题提示：案发前已归还的款项应否计入其信用卡诈骗的犯罪数额? 【要点提示】 根据主客观相一致的原则，对被告人案发前归还的款项不宜认定其主观上具有非法占某某的。在具体认定诈骗犯罪额时，应当将案发前已归还的数额扣除。 【案例索引】 一审：厦门市思明区人民法院(2009)思刑初字第231号刑事判决(2009年9月22日，未上诉、未抗诉) 【案情】 公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院 被告人：肖某某 2008年4月到6月间，被告人肖某某以其正在建设银行社会实践、需要扩充业务量或办理银行卡在商场购物可打折等各种借口说服各被害人办理建设银行银行卡并承诺申领成功后即予销户、或以报考公务员需要充人数等借口骗得各被害人的证件后擅自申请银行卡等方法，非法取得温成浩等62名被害人的62张建设银行银行卡并更改持卡人信息，尔后频繁通过取现、消费累计透支人民币187180.88元。同年6月下旬，因部分被害人发现其名下的银行卡被透支，即要求被告人及时还款，被告人肖某某乃通过家人将套取的全部款项归还。 2007年5月至2008年6月间，被告人肖某某还以帮助金鑫等被害人为此前申领的中信银行信用卡办理销卡手续为由，取得被害人的中信银行信用卡，之后更改持卡人信息，通过取现、消费透支，截至案发，累计透支人民币56282.12元，尚有人民币20927.11元未归还(均不含利息、滞纳金、手续费等)。 2008年1月至2008年7月间，被告人肖某某编造借口向何建平等被害人借用招商银行信用卡，随后更改持卡人信息并频繁通过取现、消费透支，截至案发，累计透支人民币43394.33元，尚有人民币22094.43元未归还(均不含利息、滞纳金、手续费等)。 2008年7月10日，公安机关根据罗某某等被害人的报案，在厦门大学人文学院的协助下，将被告人肖某某抓获归案。该案在法院审理期间，被告人的亲属代被告人向中信银行和招商银行退赔了上述大部分未归还的款项，仅有5128.02元未归还。 【审判】 福建省厦门市思明区人民法院经审理认为，被告人肖某某以其正在建设银行社会实践、需要扩充业务量或办理银行卡在商场购物可打折等各种借口说服各被害人办理建设银行银行卡并承诺申领成功后即予销户、或以报考公务员需要充人数等借口骗得各被害人的证件后擅自申请银行卡等方法，非法取得温成浩等62名被害人的62张建设银行银行卡并频繁透支的行为，鉴于其在案发前已经归还所透支的款项，不足以认定其主观上具有非法占有的故意，该部分行为不宜认定为信用卡诈骗罪，公诉机关的指控法院不予支持。但被告人采用欺诈手段非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已经构成妨害信用卡管理罪。被告人冒用他人的中信银行与招商银行信用卡频繁透支，所透支的金额已明显超出其还款能力，其主观上非法占有的故意明显，客观上，截至案发，亦有数额较大的款项(达人民币43021.54元)未能归还，该部分行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关对该部分指控的罪名成立，予以支持。被告人身犯二罪，应依法数罪并罚。量刑方面，鉴于被告人归案后尚能认罪、悔罪，所造成的大部分损失已经退赔，且年纪尚轻，决定予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第一百七十七条之一第一款第(二)项、第六十四条、第六十九条第一款之规定，于2009年9月20日作出如下判决： 一、被告人肖某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元;犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元;数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4万元。 二、被告人肖某某应退赔招商银行经济损失5128.02元。 宣判后，控辩双方均未提出抗诉或上诉，一审判决已经生效。 【评析】 信用卡诈骗罪是新型犯罪，随着信息技术的发展和信用卡使用的普遍化，其犯罪形势日益蔓延。司法实践中，信用卡诈骗犯罪数额的计算一直是较难把握的问题。在本案的审理过程中，就被告人案发前通过其家人归还的款项应否计入其信用卡诈骗的犯罪数额曾产生强烈争论。 一种观点认为应当计入信用卡诈骗数额。理由是：被告人冒用他人信用卡套取款项的行为已经完成，并以实际将所套取的款项占为己有，应为犯罪既遂。被告人事后退还赃款的行为只能作为量刑情节予以考虑。 另一种观点认为不宜计入信用卡诈骗数额，理由是：被告人冒用他人信用卡套取款项的同时也实施了还款行为，且于案发前已通过家属归还了大部分款项，其主观上不具有非法占某某的，故不宜计入信用卡诈骗数额。 笔者同意第二种观点，具体理由如下： 1.非法占某某的的认定存在障碍 金融诈骗犯罪的成立均是以非法占某某的的存在为要件。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致原则，既要避免单纯根据损失结果客观认定，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。本案中，被告人肖某某虚构其正在建设银行社会实践、需要扩充业务量或办理银行卡在商场购物可打折等各种借口说服各被害人办理建设银行银行卡并承诺申领成功后即予销户、或以报考公务员需要充人数等借口骗得各被害人的证件后擅自申请银行卡等欺诈方法，非法取得温成浩等62名被害人的62张建设银行银行卡并频繁透支，客观上给发卡行及金融秩序造成了一定损害。但被告人在冒用他人信用卡的同时亦实施了还款行为。从被告人的上述行为分析还不足以确定其主观上对所套取的款项是否具有非法占某某的。在司法机关介入前，应部分被害人的要求，被告人即通过家人归还所套取的全部款项，足见其还款行为的自觉性、主动性，能体现出被告人比较明确的还款意愿。同时，在案的证据不足以证实被告人具有非法占某某的，根据“有利于被告”的原则，不应作出不利于被告人的推定。 2.根据相关司法解释，不将被告人于案发前已通过家属归还的款项计入其信用卡诈骗的犯罪数额 2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《金融犯罪纪要》)规定：“金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。……在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《诈骗案件解释》)规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”本案中，被告人同一时段在不同银行冒用多人信用卡，在套取款项的同时亦在实施还款行为，显然存在以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的情形。关键是，被告人家人代某归还的款项是否可等同于《诈骗案件解释》规定的后次诈骗的财物?对此，笔者持肯定观点。原因有二：一是，金钱是种类物，特定钱款一旦脱离所有人的控制范围，即难以明确其权属。所以，司法实践中对于被告人家人代为归还的款项是否为被告人后次诈骗所得的财物是无法具体确认的，只要有归还行为且金额相等，就不宜作出不利于被告人的认定。二是，既然用后次诈骗财物归还前次诈骗的财物应当从犯罪数额中扣除，用家人的财物归还套取的款项也应从犯罪数额中扣除，这符合《金融犯罪纪要》的相关规定。 3.将被告人案发前归还的18万多元从其犯罪金额中扣除，符合罪责刑相适应原则 本案中，被告人于案发前已通过家人归还所套取的款项18万多元，案发后其未归还款项为4万多元。在法院审理期间，被告人家人代被告人退赔了大部分未归还的款项，仅余5千多元未归还。公诉机关指控被告人的犯罪金某某22万多元，数额巨大，且被告人无减轻情节，如依此数额裁量，则应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”量刑幅度内处刑。这显然处刑过重，明显违背了罪责刑相适应原则，不利于对被告人的教育改造。 (一审合议庭成员：江玉华黄鹭达王晓丽 编写人：福建省厦门市思明区人民法院江玉华许友滨 |
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