 提 语 政府和社会资本合作（ PPP ）项目法律操作实务和律师执业风险防控专题讲座在大成律师事务所顺利举行，杨关善律师发表了专题演讲，对PPP项目作了简要介绍，并就PPP领域存在的问题、项目的获取方式及法律风险、律师提供法律服务的途径和范围、项目具体操作及风险、PPP领域争议解决等热门问题进行了深入探讨。 编辑整理 | 荣悦 郝若希 张娇 个人简介  杨关善 北京大成律师事务所高级合伙人，高级经济师，中国法学会会员，中国企业联合会第五届维护企业和企业家合法权益工作委员会委员，天津仲裁委员会仲裁员，北京市建设工程造价管理协会经济纠纷调解中心调解员，对外经济贸易大学法学院法律硕士研究生校外实践导师，对外经济贸易大学“一带一路”PPP发展研究中心研究员，中华人民共和国国土资源部常年法律顾问。 杨关善律师曾长期负责大型央企法务工作，其间参与了国内外大量基础设施建设项目、房地产开发项目、矿业勘查和开发项目法律管理和服务。加盟大成后，杨关善律师在PPP领域有着深入的研究和丰富的实践经验，先后主导和参与了铁路、轨道交通、地下综合管廊、市政道路、棚户区改造等多项PPP项目，分别为政府方和社会资本方提供优质、高效的法律服务。 在与参与PPP项目的律师沟通中发现，大家在做PPP项目的时候有很多困惑：例如这个项目如何与政府对接、如何与咨询机构合作，如何报价等。如果这些问题不够清楚，具体操作更是无从下手。 杨关善律师根据其在PPP领域积累的丰富经验，从以下六大方面同大家交流、分享经验。  一 PPP概述  杨律师解释到，PPP（Public-Private-Partnership），它最早发源于英国，国内一般称作政府和社会资本合作，第一个P是政府，第二个P是企业，第三个P是合作，是指在基础设施及公共服务领域，政府和社会资本如何合作的问题，在这个领域，政府怎么做才能引入社会资本，引入社会资本负责这个项目的设计、建设、运营及维护，并从事这些长期的合作关系。现在国家法制办统一牵头的PPP立法，暂定的名称就是《基础设施及公共服务领域引入社会资本条例》。 律师在执业过程中，首先要有一个基本的判断：一个项目无论是政府提供的，还是有客户来找你，要先判断这是不是一个PPP项目、适合不适合做PPP，不能把PPP这种模式泛化。能做出判断是律师首先要掌握的一门技术，判断时可以参考财政部第三批示范项目评审标准，可行性比较强。     首先要判断PPP项目的主体，“一方是不是政府”就是一项很简单的判定标准。例如，有的项目是一个城投公司在推动这个项目，政府根本没有介入，或者其他的国有企业在做这个项目，也是一个基础设施项目和社会资本合作，但是政府根本没有参与，显然这个主体上就有问题。所以大家判定的时候要看这个主体有没有政府参与，政府有没有直接跟你形成合同关系，这些必须考虑。 关于PPP项目的主要操作模式及选择   《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中对经营性项目、准经营性项目、非经营性项目作出了说明，指出对于具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目，可通过政府授予特许经营权，采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场，积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目，可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施，采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营（BOO）等模式推进。要建立投资、补贴与价格的协同机制，为投资者获得合理回报积极创造条件。 非经营性项目（政府付费）是指对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目，可通过政府购买服务，采用建设—拥有—运营（BOO）、委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容，把有限的资金用在刀刃上，切实提高资金使用效益。 杨关善律师介绍道，现阶段接触最多的就是BOT建设，例如污水处理厂、高速公路、电厂、建设-运营-移交，这些既是数量比较多的，也是非常早的。杨律师从2004年进入中国铁路总公司后，就开始接触高速公路的BOT项目，当时主要的运营模式就是BOT，其他的运营模式非常少，基本不谈PPP的概念，国内就谈BOT。实际上，现在就是给这些项目套上了PPP的外衣，又规定了一些PPP的流程。因此，如今谈的PPP模式，并不是一个新事物。其实我们国家80年代就开始运用，只不过是从13年、14年财政部和发改委陆续下文推动PPP模式，使得PPP模式进入一个新阶段而已。 BOOT，还有其他的模式，它作为一种模式：一种融资模式、运营模式，具有法律意义。BOT是建设-运营-移交，它不像BOOT有一个“拥有”的概念，这就决定了二者是完全不同的模式。但是，如果没有“拥有”的话，只是建设-运营-移交，土地使用权不是项目公司的，相应形成的资产也不是项目公司的。换言之，决定采取何种运营模式时，要考虑到这个土地使用权，即项目公司要不要办理土地证的问题，要不要解决这个问题，还是要求政府放在哪个实施机构里，这样就带来了很多的法律问题，这一点差异具有很重要的法律意义. 下一步谈到融资，如果资产权属不明确。例如，现在有的合同在实施方案里面写采取了何种模式，但权属不清晰，对这部分内容有所回避，甚至有些规定是矛盾的，时而说是政府的，时而又说是项目公司的，这样就会给这个项目的融资带来很大的问题，银行看到资产权属都不明确，怎么能给项目提供资金？ 杨关善律师强调，这个问题很重要，包括了很少有人考虑到的这个风险，即在项目运营过程中，项目形成的资产如果全都是你的，那么如果因为政府所形成的债务，发生的纠纷不至于查封你的资产；如果采取BOT的模式，投资是你的，融资是你的，形成的资产是政府的，你虽然占有二三十年的时间，由于它这个产权是归政府，那么在这期间发生债务纠纷的话，有可能把你运营的资产查封。这个例子说明，选取哪种模式绝对不是随意的，一定要有这些考虑，项目适合哪种模式就采取何种模式。 另外一个划分标准，一般界定为PPP项目是经营性项目, 是使用者付费的，另外它还是准经营性项目，例如高速公路收费，光靠使用者付费满足不了所使用的成本，在这个情况下，政府会给一定的补贴，它介于二者之间。第三种是非经营性项目，运营不能向使用者收费，比如说市政道路，市政道路建设不存在使用权的问题，这个由政府全付费，只有政府在支付, 说明并不是所有PPP项目能通过运营获取运营收入，一些是通过政府来付费的。政府来付费完全可以做PPP项目，就是这个概念。
 这是PPP项目交易结构，核心就是要成立项目公司，由这个项目公司作为项目的投资、运营、建设主体。项目公司一般情况下，是由政府制定的出资代表和社会资本方共同出资组建，但是这点不强求，有可能一个项目不设项目公司，有可能这个项目公司完全由社会资本方投资形成，PPP项目并不是非得设定项目公司不可。对此，杨关善提出，应该考虑如下问题：如是否要设定项目公司、要考虑哪些因素？是否要隔离风险，要它独立承担责任？是否要通过这个公司来进行融资，以及社会资本方的贡献等因素。 关于设不设项目公司： 如果设立，政府要不要投资？政府出资的话也不能控股，占股不能超过49%；如果政府控股占大股的话，引入社会资本意义就不大。成立项目公司，项目公司和政府指定的实施机构来签订项目合同，这是一个比较复杂的项目交易结构。 杨律师随即展开PPP项目的流程图，包括项目识别、项目准备、项目采购、项目执行到项目移交整个流程： PPP发展现状
谈到PPP项目的发展现状，杨关善律师表示，从2013年、14年推行PPP模式，实际上是为了实现简政放权，这里贯穿了一个理念，即专业的人做专业的事。根据PPP合作中心《第五期季报》数据显示，截至2016年12月末，全国入库项目共计11,260个，投资额13.5万亿元。其中，已签约落地1,351个，投资额2.2万亿元，落地率31.6%。 所谓的落地就是经过前期的这一系列程序，政府方式和社会资本方签署了项目合同。没有落地就说明，最后社会资本没有把这个项目合同签下来，还在谈判，没有成立项目公司，那么这个项目就不可能进入一个建设阶段。由此可见，项目落地率非常低，这确实是一个老大难问题。 二 PPP领域存在的十大问题 杨关善律师坦言，以下介绍的关于PPP领域存在的十大问题，政府、企业和律师都有共同的认识，并非虚言，而是实实在在存在的问题。如果能清楚这十大问题，就能把PPP领域的乱象掌握，知道乱象就知道如何规避风险了。 第一个问题就是“上位法缺失，下位法冲突”，这是指PPP项目到现在还没有统一的立法，只有一部部门规章——《基础设施和公共事业政府和社会资本暂营办法》。这就导致在PPP模式推行的过程中，财政部和发改委都在推行，两方从2016年6、7月份之前分别牵头立法，分头做，都在建立各自的专家库、机构库，形成一系列的PPP项目的相关文件，造成归口不一致，这就广受诟病。随后，国务院常务会议决定两家分工， 财政部负责公共服务领域的PPP，发改委负责传统基础设施的PPP。但实际上，两个领域严重交叉，两家又分别发文，把立法的权利也交由国务院法制办统一进行立法，试图形成立法统一，但仍然没有统一，造成财政部和发改委之间的文件冲突打架，导致在具体操作中，企业、律师事务所等参与机构无所适从的情况，这是大家公认的问题。如果从法律规定上都有冲突，风险可想而知。 第二，就是配套政策亟待完善，PPP项目涉及税收、 土地、 价格、 融资等多方面，在各个方面不配套情况下，如何保障这个项目的实施也是个问题。 第三，片面追求投资和GDP增长， PPP模式的使用范围被泛化。如何识别是真PPP还是假PPP。在实践中，地方政府片面追求GDP，大量采取PPP模式，但它是否适合、应该采取PPP哪个具体的模式，这个形式被泛化了，很多不适合的项目也大量采用此类模式，这就必然导致PPP模式泛化。 第四, 假借PPP项目搞融资。这个问题非常可怕，大家可能听说过，某市地铁8号线项目，三家银行组成联合体，投标PPP项目。财政部下通知责令该省财政厅调查，通知里面说风险分配不公。其实这个说法是非常模糊的，这实际上是一种变相搞融资的形式，三家银行联合体投标，他们投标以后，并不是由三家银行和政府指定的投资公司或者实施机构来签协议，而是三家银行又设立了一个基金，由这个基金和政府指定的公司来签订合同，我不知道银行和基金他们自身对PPP有没有投资管理能力、有没有建设管理能力、有没有运营管理能力，让人不得不质疑，纯粹是资金砝码，而帮助我们判定他们确实是属于变相融资的依据是什么？和三家银行合作的，政府指定的投资公司是谁？政府指定的代表方自身恰恰有建设和运营能力，而引入的社会资本方是没有这个能力的，他们的优势是资金，如果分析其交易框架的话，显而易见是变相搞融资。当然，财政部调查的结果拭目以待。 第五个问题：前期准备工作不足。在PPP项目推进过程中，政府的长官意志和行政命令还是非常强势的，比如何时招标工方，何时开工建设。其中存在很多问题，比如，实施方案的编制是一个核心问题。一个项目要进行采购社会资本，签署项目合同，政府批准实施方案。但是有些很大的项目，竟然在没有编出实施方案的情况下，更没有政府的批准下，招标社会资本。如果一个项目没有如何开展PPP的具体实施方案，会造成什么后果？与中标候选人长期谈判无果。作为社会资本、客户，企业有其自身的考虑和策略。即使没有实施方案，先投标占领先机，使其他企业失去和政府谈判的机会，在这种情况下和政府博弈，这就是企业考虑的问题。这样一来，原本很强势的政府也陷入了被动。所以，一定要扎扎实实地推进前期的准备工作，提高项目落地率。 此外，民营资本参与受阻，参与热情不高，持观望态度，社会资本退出机制，有待完善。这个问题很严重。在市场测试、采购之前，政府想了解企业对项目的要求、条件，于是，定向的向一些大型的国企发了通知，通知里明确仅限于国企，投标仅限于国企。可见，政府部门表示没有意愿和民企合作，政府选择央企，是因为需要承担的责任小。如果央企造成了项目的损失，也是资金、财产“从左手到右手”，都是国家的，不至于承担多大的责任。但与民企合作，增加了承担责任的风险。随之而来的，就是地方政府部门设置高额保证金、注册资本、银行存款等“隐性门槛”。于是，造成了民营资本进入困难。 还有问题：规避采购环境竞争，串通投标现象严重。确认判断程序战线过长，且对招投标文件多有实质性修改，这都是很严重的问题。在接受委托时，包括为政府服务，或者为社会资本方服务，约定了费用，然而等进入谈判环节，发现谈判期间介入了很多人，拖延了谈判时间，导致最初的报价过低。更大的问题是由于前期准备工作不足，招标文件不完善。于是，在进入谈判环节以后，对实质性条款进行修改。但是招投标法规定，只可以对细节进行谈判，对实质性的条款绝不可以谈判。如果对实质性问题谈判，造成的无效后果，可能发生在建设环节、运营环节，当出现矛盾时，如果其他投标人提出无效，不但有损名誉，项目也可能因此停止。这些问题都会在实践中给律师造成风险。
三 PPP项目的获取方式及法律风险 杨关善从律师的角度，如何拿PPP项目的服务业务？第一种方式，律师事务所协助PPP咨询服务机构获取项目，就是政府在采购咨询服务机构时，直接采购律师、法律顾问。直接采购综合性服务的比较多，主要途径是，律师事务所和咨询服务机构签一个协议，律所提供业绩，团队组成给予支持，咨询服务机构拿下项目后，再把法律业务交给律师。在政府采购PPP资助机构时，律师事务所的业绩、团队组成等会成为很强的竞争力。 第二种方式是律师与PPP咨询服务机构组成联合体获取项目，但需要政府允许组成联合体。两种方式相比，由咨询机构拿项目，风险都在咨询机构，而律师承担的风险就仅仅局限于法律部分。尽管这种方式律师费稍低，但是风险有一个防火墙。而第二种方式，有可能需要双方承担连带责任。由于咨询机构的服务不到位而造成的问题，律所除了承担因法律产生的问题以外，还可能对咨询机构造成的问题产生连带责任。 第三种方式是律所直接与业主方签署法律咨询服务合同，这是非常理想的方式。直接对接政府，跟政府签合同，虽然费用相对高一些，而且承担的风险仅仅局限于法律服务，但不会和咨询机构产生连带责任。 第四种方式就是律所获取综合PPP咨询业务，再将非法律咨询业务分包给相关机构，律所直接获取综合PPP咨询业务，就等于是取代了咨询机构。这种方式不建议采用。专业的人做专业的事，律所的专业能力就是法律服务。如果说律所提供所有法律咨询服务，再将非法律业务分包给其他机构，那么对政府承担责任时，律所就要承担全部责任。特别是当分包商没有能力承担责任时，律所的风险太大。律师法决定了律师事务所从事的业务只能是法律业务，而不可能做其他任何非法律业务。过程中，大家会遇到很多政府、咨询机构提出的不合法的，不合理的要求时，律师应当出具正式的法律意见书，或者以邮件的方式写出法律意见，即使对方不采纳，也留下了已经给予提示的证据，这是一种自我保护的方式。 针对以上四种PPP 项目获取方式，杨律师推荐“律所直接与业主签署法律咨询服务合同“和“律师协助咨询机构获取项目以后,由咨询机构将法律业务分包给律所”这两种方式;不赞成业务分包,如果分包,律所要为分包的项目承担全部责任,风险不可控。
四 律师为PPP项目提供法律服务的途径及范围 以下是律师在PPP项目各个阶段的介入方式，以及提供法律服务的途径及范围： 杨关善律师根据提供法律服务范围的不同，例如政府方、社会资本方、项目公司方三个不同的视角介绍了不同的指引： 律师提供法律服务的范围——政府方 律师为政府方提供法律服务时，在业务方面，担任政府方的法律顾问，给政府提供服务，可以从项目识别阶段介入，一直到项目落地。还可延伸到项目建设运营期，给政府方提供服务，来代表政府方对整个项目实施的法律问题进行把关、咨询。 根据需要开展项目前期法律尽职调查，出具法律尽职调查报告，提出项目程序性问题、法律风险和解决措施建议；参与项目物有所值评价、财政承受能力论证以及实施方案的编制提供法律咨询、论证意见，必要时出具法律意见书，在业主或政府部门召开论证会时，出席会议并提供法律意见；为项目涉及的PPP具体模式、采购方式、融资设计、税务筹划、征地拆迁和补偿、土地取得和使用方式、股权结构、法人治理、风险分配、付费机制、退出机制、争议解决机制等重点、难点事项提供法律咨询和论证意见，必要时出具法律意见书。 律师提供法律服务的范围——社会资本方 作为社会资本方的律师,当社会资本方协发起 PPP 项目时,事先要与政府把相关的合作协议签好,避免政府在发起 PPP 项目的资本方完成前期的准备工作后又实行项目招投标, 这样不利于发起 PPP 项目的社会资本方,律师在协议中要明确列出中标后的权利义务以及未中标时,前期工作的补偿事项。 如果项目由社会资本方发起，律师在发起阶段就可以介入。如果项目由政府发起，律师在政府采购之前，政府与社会资本方互访的阶段就可以介入。在这个阶段，政府和社会资本家签订框架协议，律师就需要把好关，框架协议可以约定但是不能违反招投标法。更多的阶段是社会资本方从编制投标文件，参与谈判，签署项目合同，成立项目公司时介入，这样律师参与的更深入。 律师提供法律服务的范围——项目公司 第三个途径是给项目公司提供服务，等项目公司成立，可以提供常年的法律服务，和PPP模式操作提供服务。除了常规途径，也延伸到融资（基金、信托，IPO、资产证券化、融资租赁、资管计划等），投资并购等。 五 PPP项目前期法律服务的具体操作与风险防控 财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》的通知中指出：“ 对于列入年度开发计划的项目，项目发起方（即社会资本方）应按财政部门（政府和社会资本合作中心）的要求提交相关资料。新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案；存量项目应提交存量公共资产的历史资料项目产出说明和初步实施方案。” 杨律师讲道，关于社会资本发起项目机制的问题，有些县级政府、市级政府就没有做过PPP项目，在此情况下，律师可以帮助社会资本方发起项目，进入PPP程序。如果社会资本方发起，要研究项目、要聘请律师、要确定金融机构、帮政府入库，做前期的准备工作。存在的风险就是已经花费很多精力和费用，而政府说要招标选社会资本，为防止此情况发生，律师应该协助社会资本方和政府签订协议，约定如果没有成为中标人，政府或中标社会资本方应予以补偿。 关于市场测试，如果一个PPP项目，政府请咨询机构来，论证是好项目有收益，结果市场不买账，在招标时没人来投，项目搞不下去，这就需要做市场测试，一定要尊重市场。所以，一个项目是不是被社会资本方、民企国企认可？是否有意愿来投标？是否可以接受设定的经济测算？这是一个双方互动的过程，所以一定要做市场测试。上文提到的的流标、招标之后又对合同条款进行实质性修改、有些项目长期谈不下来等等，这些问题，其中重要原因之一是没有很好的做市场测试。 关于市场测试，杨律师举例道，有一些央企，投标的时候先拿了项目，拿了以后再和政府谈，例如，三家央企都是行业翘楚，进行竞拍，某一企业拍下来了，拍下后政府和这个企业谈，这个企业说我们自己来做这个不行，因为我们资产负债率太高，如果我们做的话，这个项目几十个亿，就会增加我们资产负债，公司上面是不会批的，所以我们要把它做成个表外项目，需引入资金。这就坏事了，因为当时你招标的时候是不允许联合体投标的，每个企业自己单独投标，谈判阶段更不可能让你引入资金组成联合体，这样的交易结构实质性修改了招标结构，实质性的违反了招标文件，于是卡壳。卡壳后和其他两个企业谈，还是同样的情况，如果不接受这个方案，就会导致整个项目的流标。这说明它在市场测试这一块做的不够好，如果中央企业进来是进行联合体投标，还是单个企业就能运作，它没有搞清楚，这就造成后面的被动，所以市场测试非常重要，但不仅仅这一点，市场测试所涉及的东西还有很多。 项目准备阶段的具体操作与风险防控 由于我国目前没有专门的PPP立法， PPP项目并未明确采取何种管理模式，地方政府做法不同。财金[2014]76号将PPP模式的实质界定为政府购买服务，因此，实践中多参照政府投资项目的性质对PPP项目进行审批和监管，针对特定项目需要结合中央和地方颁布的规范性文件予以审查。 PPP模式的审批主要包括：拟采用PPP模式的项目是否属于PPP模式使用范围审查，项目实施方案审批，项目价格审批等内容。审批文件包括项目建议书、可行性研究报告、水土保持方案、环境影响评价报告、土地使用预审、规划选址意见书、规划及用地许可等。一个PPP项目实际上涉及两条线的审批，一个是按照基本建设程序的审批，一个是PPP模式的审批，即这个项目要不要做PPP，这两个程序都要有。 律师在介入的时候，有两项重要工作要做。其一项工作范围就是要做尽职调查，调查两方面的手续是不是齐全，查缺补漏做到规范。在开展下一步实施方案编制的时候，一定要把通过尽职调查发现的不合规的问题给政府提出。当前有一个变化，2016年国家发改委针对PPP项目制定了一个工作导则，工作导则试图把这两种程序简化，它在可研报告里面是一个专篇，涉及PPP模式的论证实施方案，使用PPP模式的可行性分析在可研报告里面就已写进去。以上结束后在发改委一立项，这项工作就做了。据杨律师了解，国家发改委想简化这一块，发改委对财政部推行的财政承受能力评价以及物有所值评价持有不同看法，认为没有必要，所以干脆就省掉。最近，发改委认为财政部颁布了很多落地率低、受人批评的政策，发改委就设立了几十个项目的试点，把项目入库的专家给这些项目分一分，帮助它们落地。实际一做发现落地确实不简单，理解了财政部的不易。 再一项工作，律师介入之后要考虑一个重要的主体。政府来做的话，要确定项目实施机构，并指定投资主体——代表政府的投资公司，这个手续一定要完善。下一部分PPP项目争议解决会提到，政府来做这个PPP项目，需要有一个代表政府的部门或者一个实施机构来做，他们之间是什么关系？大家在工作中习惯用某政府授权某实施机构来做，但如何从法律层面来界定这个关系？如果实施机构和项目公司签订了合同，实施机构违约了，项目公司要起诉实施机构时，发起刑事诉讼时，应该告实施机构还是政府？必然要面对这个法律关系，所以要理清。 据杨关善研究，他认为这种关系是一种行政委托关系，行政委托关系就决定了政府要承担最后的责任，起诉时应该是起诉政府。说实话，有时候要指定一个实施机构是某一个办公室，根本没有能力来承担责任，不利于保护其利益，所以一定要理清楚他们之间是一种行政委托关系。在编制实施方案时，大家要知道，是实施机构来编制实施方案，如果政府没有发文指定或委托某一机构为实施机构，要加以完善。 审查实施方案时的注意事项 杨关善律师讲道，财政部门（PPP中心）对项目实施方案进行物有所值评价和财政承受能力论证，上述两个报告通过评审的，由项目实施机构报政府审核。 关于是不是具有合法性，这部分内容涉及的问题较多。社会资本的退出机制以及项目资本金和注册资本金，作为律师能不能弄清楚这些概念，会不会把二者混为一谈。其中，项目资本金和注册资本金是两个不同概念，一般来说注册资本金的这个概念范围会小一些。 PPP项目资本金的实质是投资项目总投资中除去项目法人从银行或资金市场筹措的债务性资金外的资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；项目资本金是投资者认缴的出资额，投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。资本金的主要意义在于形成投资风险约束机制，保障银行等其他金融机构利益。金融机构、信托企业根据资本金制度关于出资来源、到位期限、资金用途等规定，在贷款审批、发放、提款等方面设置了相应条件。 项目资本金和公司注册资本的区别主要表现在：政府的预算内资金、国家批准的各种专项建设基金等部分财政资金及预算外资金，都是项目资本金的来源。国家直接投资、资本注入的财政资金、可以用来增加国家资本或者国有资本公积，投资补助财政资金可以用来增加资本公积或者实收资本。而现行法规或政策并未强制要求这部分资金必须以注册资本的形式进入项目公司。 项目入库的操作与重要性 在接手、介入这个项目时，尽职调查要弄清。这个项目，政府也把咨询机构招进来帮着做，项目有没有入库？项目不入库有什么后果？财政部和发改委都明确不入库PPP项目不得安排政府投资，不得享受国家奖励、基金支持、以奖代补等PPP专项政策，所以PPP项目一定要入项目库。如果项目不入库，先办入库再说，这一点必须重视。 项目方案或合同涉及的保函问题 杨律师提到，在项目实施方案里面或合同里面涉及的保函的问题，这个问题非常重要，也是难点。保函分四个阶段,投标保函,建设期履约保函,运营期履约保函,移交保函,这四个阶段要衔接到位,避免出现规定空白时的责任承担。 作为社会资本方要投标的话，要有投标保函，在建设期两三年内，还要有建设期的履约保函，运营期有运营期履约保函，移交阶段有移交的保函，大家注意到下图这四个圈是套着的，由图可见，保函要衔接好，不要等到第一个保函到期了，后面的保函还没有续接上，这中间出现问题就糟了，所以一定要衔接好前面和后面的对接。 这部分也涉及到谁来出具保函的问题，这个问题非常重要。投标的时候是投标人来提交，即投标的社会资本来递交投标保函，建设期履约保函谁出？未必是项目公司来出，因为项目公司刚成立时不一定能开出来履约保函，不一定有这个能力，银行不一定认可。在这种情况下，保函可能开不出来怎么办？ 在实践中遇到此种情况，杨律师认为仍然是社会资本方来出具保函，但约定好当项目公司具备开具保函的资质和能力时，由项目公司开具保函取代社会资本方开具的保函，这样一来，社会资本方就不用承担这个责任，而是由项目公司方来承担责任。这种做法比较务实，也比较可行。在这个问题上要灵活掌握，不要较真，否则会影响项目的进程。 运行履约保函由项目公司开具，后面移交谁来开具？移交保函一般是由社会资本方来开具，移交完后承担责任一般由社会资本方来承担，这样就理顺了。所以，在开保函这一步，大家要注意保函各个环节环环相扣，不能出现空档的情况，另外开具保函的主体，承担责任的主体要设定好。下图为一例可供参考： 项目采购阶段的具体操作与风险防控 律师要避免卷入政府方和社会资本方串通投标的违法违规行为中。 对律师而言，招标采购阶段有一个重大风险就是政府和社会资本方串通投标，律师千万不要介入其中。他们串通，想让律师介入进去，招标之前就谈这些事情，律师这种事情千万不能去做。律师自己的定力、判断力非常重要，往往你不经意间就被卷进去了。因此，要建立健全市场测试制度。PPP项目开展市场测试，能够在PPP项目进入项目采购阶段后、正式启动采购程序前，检验有关项目的方案设想是否符合市场参与主体如潜在竞标人、融资机构的意愿，了解各方参与主体在特定类型PPP项目投资中的实际需求与现实困境，并借此获得各类市场参与主体的反馈，对PPP方案进行可能的调整完善。市场测试与资格预审相辅相成，共同促进PPP项目的落地实施。 联合体基金的引入与法律纠纷的防范 联合体之间法律纠纷的防范以及联合体引入基金的法律问题与风险，这是一个热点，因为现实中社会资本方由于PPP项目有运营、有融资、有建设等等，但社会资本方一方不具备这方面的能力，在这种情况下会引入、组成优势互补联合体来做项目，这样比较可行的，但是这种情况现在也泛滥了，有的招标联合体有七八个联合体、五六个联合体，联合体成员太多会造成什么问题？举个例子，一家建筑施工企业，他们牵头负责建设期间的工作，另外一个有运营能力、负责运营期间的工作，各方负责一部分，如大家都不负连带责任，责任很明确也就罢了，但联合体按照招标规定他们必须负责连带责任。如果联合体过多，责任不明确，或者其中某一联合体太弱，一旦其中一方发生违约，必然会殃及其他的联合体成员。而现在的问题是，作为业主方所拟定的招标的联合体协议非常简单，就一页纸几行字，它关注的是你们联合体牵头人是谁、你们之间承担的是连带责任，谁主要负责哪一部分的责任，很简单。这么简单的一纸联合体协议不能把长达几十年的合作关系约定清楚，这必然会发生问题。 此外还有联合体引入资金的问题，社会资本方进来之后一定是所有中标的联合体成员和业主签订合同，每个人都要签，并且要在项目公司里面参与，但是有种情形是某几个社会本方中标了，他们又发起基金，由基金方和政府签合同。但这个基金方它不是社会资本方、不是中标人，如此签合同会违反招投标法，这一点需要注意。
采购结果确认谈判过程中律师的参与问题 为政府提供法律服务时,启动与社会资本方谈判之前要列出谈判的议程,并告知资本方不对实质问题进行谈判,只对细节进行谈判;同时建议资本方聘请律师协助谈判,避免因专业问题探讨时对方没有专业人士,无限期拖延谈判时间。 杨关善律师提到，作为律师，政府方组织的招投标文件都是你编制，进入确认谈判环节以及和第一候选人谈判的过程中，需要谈那些问题？社会资本方可以谈哪些内容？在启动谈判前一定给社会资本去函，明确什么时候谈判，明确把谈判问题罗列清楚，包括理由是什么，建议有什么，但要明确说明：不要对实质性条款做修改，只能是谈细节问题。这样能提高谈判效率，加快谈判进度，会很快确认重要候选人。 在谈判里面，如果你作为政府的法律顾问，社会资本方你可以善意的提醒他，请他聘请律师参与一下，这样做有好处。如果说他不聘请律师参与的话，谈判的时候双方不对等，或者隔空喊话，说的问题都不是一个问题，本来很简单的注册资本金的概念都搞不清楚，就会影响谈判效率，所以要建议他们请律师协助他来谈。 杨律师曾经参与一个谈判，对方是央企，排了十几个人和我们政府这方来谈，列出了26个问题，他们没有请律师，当第一问题谈的时候涉及到一个法律概念，我们给他直接否过去了，否过去之后他们的防线直接丧失，因为他们不懂法律，发现第一个问题竟然被驳回去了，于是主动放弃了后面准备的13个问题，弄得这个央企很被动，这样对政府方也不好，谈判就是公平公正，大家有效的进行沟通，可以减少谈判的时间，提高效率。 六 PPP领域争议问题探讨 关于 PPP 项目活动的纠纷解决建议约定诉讼方式解决,至于是民事还是行政诉讼，可以先不要约定。 很多人都在关注PPP领域争议问题，有的律师有一种观念：我就不做PPP项目，收费太低，风险又大，就等着下面的争议解决了。对此，杨关善律师表示这种想法不好，律师服务一定是一条龙服务，前面的PPP项目的服务能让你了解这个行业，了解这个模式其中存在的问题，才能在真正发生纠纷的时候可以很专业地处理这个问题，而且通过介入PPP领域，和这个领域的所有参与方都有接触，这就都将是你的资源，当他们发生纠纷时，想到的是你，所以作为律师就不要干等了，争议一定会发生，也会有律师处理的，但是律师现在必须得积极介入PPP项目的推进，为下一步争议解决打好基础。作为律师,要帮助客户事先在章程里约定好启动争议解决程序的主体及表决机制。 以下是杨律师预测的PPP领域争议的集中点。第一点，杨律师重点讲到社会资本方联合体成员之间纠纷问题，这是一个大部分，作为律师，协助社会资本方参与PPP项目时要注意，既然政府方发表的联合体招标协议那么简单，那么作为社会资本方的律师，就要帮着除了那份协议之外，要签一个详细的联合体协议。要预测风险，不要等着它发生纠纷，这也是业务点。另外就是由于当前联合体成员过多，分工不细且不明确，现在组成联合体就是增加自己的市场竞争力去拿项目，他并没有考虑以后下一步怎么做，没考虑一旦发生纠纷怎么做，所以发生纠纷的可能性很大，这是一个争议的集中点。 下一个集中点就是大家公认的政府和社会资本（ 项目公司） 之间，这个不是咱们律师过于担心的，连国家发改委都在担心，就这个争议解决问题，国家发改委和最高院进行沟通：是不是约定仲裁、是不是应该约定诉讼？且专门召开一天的PPP项目争议解决研讨会，还专门邀请一些专家从理论上进行论证，到底该怎么解决？可见他们也预测到PPP争议肯定会发生，而且会形成一个严重的社会问题，所以防患于未然，事先就得把这个工作做好，那么作为律师更应该积极的来关注两大问题：一个就是政府和社会资本方之间可能发生纠纷，另一个就是政府和项目公司之间可能发生纠纷，对于非特许经营类的PPP项目，由于不涉及特许经营这个特别行政性的概念，所以一旦发生纠纷，诉讼可以、民事诉讼、仲裁也可以，但是在协议里面要约定清楚，选择其一就行。 特许经营类PPP项目的争议解决方式 杨律师重点讲的是特许经营类的PPP项目，由于这里面有具体行政行为，这个合同是一个行政合同，但不是一个完全性质的行政性合同，它还是一个民商事合同，也就是说有双重属性，于是在这个问题上就引起了争议，现在的《 中华人民共和国行政诉讼法》（ 2014修正） 第十二条规定“人民法院受理公民、 法人或者其他组织提起的下列诉讼： 认为行政机关不依法履行、 未按照约定履行或者违法变更、 解除政府特许经营协议、 土地房屋征收补偿协议等协议的，这里面有一个特许经营协议的概念，人民法院受理。” 看到上一句，可能会产生歧义，最高院也就这个刑侦诉讼做出了解释，解释第十一条： “行政机关为实现公共利益或者行政管理目标， 在法定职责范围内，与公民、 法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、 法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。” 因为有这个解释，对于PPP领域这个大蛋糕，仲裁机构也非常关注这种PPP项目协议、特许经营项目能不能仲裁的问题。因为利益很大，他们非常积极想在里面做文章。如果把仲裁这条路封死，那么仲裁机构这一块利益就失去了，但作为律师，诉讼仲裁都可以去代理。所以，现在实践中的一种无奈之举是：既然这样规定了，特许经营这一块就签一个特许经营协议，授予特许经营权，期限是多久、什么情况下给你收尾，就简单规定了特许经营协议，大量和这个特许经营相关的条款放在PPP项目合同里面去。 因此，当因为特许经营权发生纠纷的时候，就形成行政诉讼，和特许经营没有关系的。条款发生纠纷以后，可以民事诉讼也可以仲裁。但让人担心的是不能完全剥离干净，当纠纷的点交叉在一起，在提起仲裁或者诉讼的时候就非常麻烦，你约定了仲裁条款，感觉这里面还有特许经营的意思，当法院去起诉的时候，法院看你约定仲裁了，会推荐你去仲裁机构；但仲裁机构看到和特许经营和有关，会推你去法院， 结果就是推来推去，很难解决。所以，如何去解决这个问题是个难题。
站在律师的角度，我觉得保险做法是：在没有把握的情况下不要约定仲裁，而是规定PPP项目诉讼解决；不要约定刑事诉讼还是民事诉讼解决，就写诉讼解决，当真正发生纠纷了，再判定是民事诉讼还是刑事诉讼，要留有余地，这样做还是比较谨慎的。PPP立法需进一步明确，最高院要批准立法对《 行政诉讼法》 作出进一步解释。PPP项目发生纠纷以后，原被告如何确定？即实施机构一旦违约了，你告谁？实施机构和政府之间是一种行政委托关系，告的话要告政府，仲裁也是一样。
下一个问题是启动争议解决程序的主体及制度设计。如果一个项目公司它是政府参股到49%，或者接近这个比例，那么社会资本控股是51%，在这种情况下，在设计这个公司法人治理时、设计表决机制时，政府可能会给自己争取很多的权限，一票否决权或者担任董事长或者担任总经理等等这些权限。 大家要考虑一个实在的问题，如果是项目公司遇到政府违约了，项目公司社会资本方派出的领导决定要起诉，它能否把这个诉讼发动起来，包括仲裁也是如此，大家在处理PPP，或者其他项目中是否遇到类似情况：和别人合资的公司，想起诉但是盖不了章，诉讼费也支付不出去，这是一个很现实的问题。例如，我之前在非洲某国家工作，我们中资企业和当地政府合作，人家对这一块就非常重视，就是如果发生诉讼的话，谁有权来决定提起诉讼，规定了之后就非常明确， 不至于扯皮。如果咱在协议里面不把这部分设计好，有可能发生：社会资本方代表项目公司提起诉讼或仲裁的话，董事长不同意，就算你让办公室的人偷偷帮你把章给盖了，但是你的诉讼费交不了，还是不可行。所以，对PPP项目章程设计的时候，要考虑到这一点，为什么要用律师，就是这个道理，因为一般的客户想不到这些点。 特许经营类PPP项目争议解决建议 对于特许经营PPP协议争议解决建议，刚才提出了诉讼仲裁，大量的争议并不是通过诉讼仲裁，而是尽量友好协商、调解、专家裁决，通过这些程序来解决， 在仲裁诉讼之外把这些问题处理掉。但是通过仲裁、诉讼解决的也是经常发生的，友好协商、调解、专家裁决都不能解决的话，就只能通过仲裁和诉讼来解决，我建议在PPP项目协议里面重点写下多元纠纷解决机制，即当发生纠纷时，我们可以委托哪个机构帮我们协调处理，或者成立一个专家委员会，对一些技术问题或者其他问题，由这个专家委员会来裁决，双方要对作出的决定充分信任，这样就不再走其他的法律途径，项目协议里面要把这方面内容设计好。 杨律师针对PPP争议解决的问题，建议上位法统一明确。这部法律是国务院颁布的行政法规，它仍然解决不了当前的许多问题。PPP立法明确，最高院对《 行政诉讼法》 作出进一步解释，不要有法律空洞，让人有机会钻空子。在当前这种情况下，法律也没有，最高院不会马上做解释，也不一定能完全解释清楚，从业人员怎么办？那么只能采取两分法。 两分法：PPP项目合同与特许经营协议尽可能的分一下，能够区分的情况下：PPP项目合同争议采取民事诉讼或仲裁方式解决；特许经营协议争议采取行政诉讼方式解决。 今天把PPP项目操作问题以及律师的执业风险问题给大家分享，就是希望有些问题大家能形成共识，有一些问题能给大家以启发，还有一些是没有结论的开放性问题，需要大家在实践中开动脑筋，共同探索，今后还可以继续创造机会来探讨。 （本文根据杨关善在政府和社会资本合作（ PPP ）项目法律操作实务和律师执业风险防控专题讲座的演讲整理而成）
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