办理民刑交叉案件的理念及方法

办理民刑交叉案件的理念及方法

作者:袁志

来源：法律博客

原文链接：http://yuanzhi./b/923638

前言

民刑交叉主要是涉及到实体问题和程序问题两个方面。就实体问题而言主要是同一法律事实究竟是触发民事法律关系还是刑事法律关系，是进行民事评价还是刑事评价，中间涉及到民事法律思维和刑事法律思维，在法秩序统一下，不同法域之间的违法性判断是必须保持统一还是应当具有相对性、甚至彼此独立，其中也涉及到刑法谦仰的理解和运用；程序问题主要是案件性质既涉及到民事法律关系，又涉及到刑事法律关系，相互之间存在交叉、牵连和影响，在程序处置上需要进行选择和协调，是先刑后民，还是先民后刑或者刑民并行，以及刑事判决能不能影响到民事判决，影响到民事行为的效力及相关法律责任的承担，还包括在执行阶段，追赃、责令退赔以及承担民事责任之间阶位和顺序问题。以下主要从实体的角度谈然自己对民刑交叉的相关问题的认识。

    由于民法与刑法价值目标和逻辑脉络不同，不仅形成不同的规则系统，而且在归责原则、构成要件上都有很大的区别。民法思维主要是权利保障思维，强调权利救济与补偿，注重形式性要素判断，刑法主要是法益保护，强调惩罚和预防，注重实质性判断以及有罪必罚。实践办案中检察官常说“以合法形式掩盖非法目的”就充分体现了刑法与民法的不同思维方式。

   另一方面，刑法除了自身所特有的专门知识外，还与很多部门法之间包括民法之间存在密切的联系，例如财产性犯罪，如果没有相关民法的知识，是不可能深刻透彻的理解和认识刑法中规定的犯罪。例如欠债不还是否构成侵占罪的争议。如果你借别人的钱不还，因为债务属于他人的财物，不还就是非法占为己有，符合侵占罪的特征。大家可能都认为不行，但如果在法理上解释清楚就需要借助民法的知识。民法上有一原理“对于货币来说，采用的是占有即所有”，侵占是代为他人保管的财物，是以占有与所有分离为前提。欠债不还的情况下，占有即所有，自然不存在侵占的犯罪事实。

   不同的思维方式以及处理问题的不同方法和需要借助民法知识来对刑法进行教义学解释，对同一法律事实是进行刑事评价还是民事评价就存在争议，比如说合同效力的问题和合同诈骗的关系，尤其是经济诈骗案件中借款合同以及担保合同的效力。还有土地买卖和土地使用权为公司主要资产的公司，资产转让的关系等等，不法原因给付物能不能成为犯罪的对象，如何理解财产犯罪所有权概念以及如何理解刑法中的非法占有为目的。

案例一：  李某想给自己的父亲买种人寿保险，到保险公司咨询后被告知，该人寿保险职能为60岁以下的人购买，但李某的父亲已经62岁，不符合购买该人寿保险的条件。后李某谎报其父亲为57岁，进而为其投保。其中保险合同中有约定：投保人申报的被保险人的年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，而自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同。三年后李父因病死亡，李某领取30万元保险金。

李某是否构成保险诈骗罪？还是李某不构成犯罪？

依据法秩序统一说的观点，宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序之间应不存在矛盾，法域之间不应作出相互矛盾和冲突的解释，民法或者行政法允许的行为，必要不具有刑事违法性，而民法或者行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性，对民法或者行政法认为并无保护必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。因此，

该案例中李某的行为虽然违反了保险法的规定，但依据保险法的规定，后期合同是合法有限的，不应当具有刑事违法性；不应担以犯罪论处。

一、破除刑法“万能观”，实质性判断不能打破或彻底取代性要素判断原则

刑法保护的是法益的安全，除了权利救济和补偿外，还特别注重惩罚和预防。民法维护的是交易安全以及权利的保障。所以刑法思维更具有实质性，民法思维更重形式性。在民商事中，就有书证优于人证的原则，但在刑事诉讼中，书证并不优于人证，在很多时候还通过人证击破书证，否定书证。两种不同的思维方式会影响到对案件性质的判断，影响到是从民事评价还是刑事评价。以下面两个案例为例：

案例二：张三需要购货，李四需要增值税发票。然后张三就把钱给李四，让李四以李四的名义与某公司签订购销合同，并由李四支付货款给某公司，然后李四委托某公司将货物发至张三处。问：其间是否涉及虚开增值税专用发票犯罪。

案例三：甲公司拥有一块国有土地的使用权，但自己无力或者不愿意开发，乙公司正想购买土地进行开发。甲乙双方经过沟通协商达成一致，约定甲公司以人民币6000万元将土地使用权转让给乙公司。因为国有土地使用权不能直接转让甲乙双方商议共同出资设立一家新公司。甲公司以土地使用权入股，占股份30%，乙公司以现金或者其他财产入股，占公司股份的70%。新公司成立之后，乙公司以股权收购的方式将甲公司股权收购，支付约定的对价6000万元。问：是否存在倒卖国有土地使用权犯罪。

上述两个案例，实践中都存在，而且争议很大。第一个案例认为不存在虚开增值税发票犯罪的理由主要是：第一，李四与某公司之间的开票行为完全符合发票管理的相关规定，“票、货、款”一致；

第二，张三和李四的行为属于市场经济主体意识自治的行为，交易架构虽然是设置出来的，但没有违反民法或者行政法的相关禁止性规定；第三，至于李四取得增值税专用发票后去实施其他犯罪活动，如果排除某公司与张三之间与李四有共谋行为，应当由李四个人自行负责。

而认为李四和张三构成虚开增值税专用发票犯罪的理由主要是李四与某公司之间的交易是认为设置出来的，真实的交易应当是某公司与张三之间，而且设置这种交易模式的目的就是为了帮助李四取得增值税专用发票。因此，李四与某公司之间不存在真实的交易，既然李四与某公司之间不存在真实的交易，而且张三的行为就是为了帮助李四取得增值税专用发票，因此。张三和李四构成虚开增值税专用发票犯罪。如果某公司是明知的，也构成犯罪。

第三个案例认为不构成犯罪或够成犯罪的逻辑脉络和第一个案例是一致的。认为不构成犯罪的理由也是符合相关公司法管理规定，属于当事人意志自治的范围，没有任何禁止性规定，而且甲公司与乙公司之间的合同合法有效，一个合法有效的合同不可能存在犯罪行为。认为构成犯罪的理由是以合法形式掩盖非法目的，甲公司与乙公司之间所进行的商业安排都是为了实现双方非法转让国有土地使用权的目的，所做的安排和设计都是为了规避法律的规定，应当以倒卖国有土地使用权论处。

上述两个案例不同观点反映出两种不同的思维方式，认为无罪的主要是形式思维，对于形式要素齐备的行为，从法秩序统一说的角度，认为不能进行刑事评价。认为有罪的则是从实质思维，以实质性判断打破形式性要素判断。虽然说形式要素齐备并不意味着真实，实践中也存在通过形式要素合法齐备来规避法律禁止性规定，但对于一个形式要素齐备，没有违反民法、行政法禁止性规定的行为，进行实质性判断并认定为犯罪要慎重。理由如下：

（一）会禁锢市场经济活动，制约市场主体的积极创新发展

法律功能之一就是预测和指引功能，给市场经济主体参与市场经济提供可预期的判断。在市场经济活动中，市场经济双方主要是依据民事和行政法律法规预测和安排自己的行为模式，集中与债权债务、合同事务以及保障权利。在法无禁止不可为下，市场经济主体往往会通过一些商业模式的设置和架构来达到和满足商业目的，其间虽然也存在通过商业模式的设置和架构来规避法律的限制性规定。

但如果对于一个形式要素齐备，没有违反民法、行政法的行为，从实质的角度进行刑事评价，在很到程度上就会导致市场经济主体无法预期判断自己的行为，一些在民事、行政法上的合法行为可能被否定性评价为犯罪，这样只能导致市场经济主体按部就班，无法积极创造性的进行市场经济活动。这种民事评价和刑事评价存在的差异不仅破坏了法秩序统一的原理，也让市场经济主体无所适用，不知道如何安排和进行自己的民事行为。

（二）从原因上看，市场经济主体通过商业模式的设置实现商业目的是因为我国目前存在对市场经济大量的管控措施，从实质角度进行否定性评价并不既有市场经济行为的培育和完善。

市场经济主体为什么会通过商业模式的设置来实现商业目的，根本原因在于我国目前存在对市场经济大量的管控措施，而且很多管理控制措施与市场经济本身并不契合，而只是国家从有利于管理的角度进行的限制，而且随着市场经济的发展这种管理和控制会越来越少。在很多时候，市场经济主体本身也不愿意如此叠床架屋的设置，只不过为了规避管理和控制不得以而为之。

如在过去很长一段时间内，由于相关规定禁止企业之间的借贷，很多企业之间的借贷行为就通过商业模式设置，采用“循环贸易”的方式实现。所谓循环贸易。即甲公司与乙公司之间本是借款关系，但由于企业之间不能借款而且甲方为了借款的安全，往往会找一家丙公司。甲公司向丙公司签订购销合同，以货款的方式将乙公司需要的资金支付给丙公司，丙公司由向乙公司购买货物，将资金支付给乙方公司，乙方公司由向甲公司购买货物，把资金归还甲公司。货物并不实际流转，只是在甲乙丙之间以仓单的形式转移。

实践中，出现纠纷之后，有当事人就认为属于规避国家法律而主张合同无效，但这一观点没有得到最高人民法院的认可，最高人民法院认为这没有违反法律禁止性规定，属于双方当事人意思自治的范围。而如果刑事法律从实质评价的角度予以否认，在某种程度上可能阻碍市场经济的发展，不利于市场经济的发展和完善。我曾经代理的一个案件，检察机关就以不存在真实货物交易来指控当事人犯挪用资金犯罪。

（三）以行为人目的不符合或者违反规范实质是一种主观归罪，不符合刑法客观主义的要求，有存在扩大入罪的风险

上述案例从实质的角度对行为人的行为进行刑事否定评价，核心理由在于行为人的目的不符合或者违反了规范的目的。

案例二中，李四向某公司签订合同、支付货款目的不是为了购买货物而是为了取得增值税专用发票，案例三，甲公司与乙公司设置新公司的目的不是未了合作开发，而是实现将甲公司所拥有的土地使用权转让给乙公司。所以会被认为李四与某公司之间不存在真实货物交易，甲公司与乙公司之间的行为是非法倒卖土地使用权。

这是刑法主观主义的认识，认为刑事责任的基础上犯罪人的人生危险性即反复实施犯罪行为的危险性，是从行为人内心对法益所持有的态度去考察行为的性质，认为行为人对法秩序有敌对态度就否定行为形式上的合法性，认为构成犯罪。

但从刑法客观主义出发，刑事责任的基础是表现在外部行为人的行为以及实害，不允许脱离人的行为来推测行为人的内心，对意图和心理倾向的评价最终应指向其所外化的行为。由于犯罪是对社会有现实危害的行为，如果现实行为符合法律规定的齐备性要素，仅仅以行为人的主观恶性作为处罚依据，很容易造成认定犯罪的困难以及司法的恣意判断。

我们就以案例二为例子，如果甲乙双方目的都是为了合作开发，合作方式以及结果和双方以转让国有土地使用权目的一样，客观外在行为都是一样。不论行为人基于何种目的，其民事行为所带来的社会后果都是一致的，仅因为目的不同，就进行不同的评价是否妥当？

另一方面，虽然说人的主观目的可以通过客观行为进行推测，但人也完全可以通过客观行为的设置也掩盖其真实目的，这也导致在实践中，聪明的、客观行为设置完美的会逃脱法律的制裁，傻的、简单粗暴的则受到法律制裁。或者坚称自己的目的是善的可能无罪，老实的则堕入法网。就以案例二为例，即便张三和李四对各自目都很清楚，但如果交易架构设置完美，且坚决否认自身目的就基本就不能入罪。如李四以自有资金向某公司购货取得增值税专用发票，自己收货之后，然后在卖给张三获取货款。不是张三先把钱给李四，李四以自己名义买货。事情本质都是一样的，张三要货，李四要票，结果却大相径庭。法律变成了欺负老实人，傻子，而善于玩弄法律之人却逃脱法网，是否公平合理也值得反思。

二、坚持刑法的谦仰性，适度克减不必要的犯罪认定或仰制不必要的重刑主义倾向

刑法谦仰性又称为必要性原则，主要是作为立法原则而存在，是指在该规范属于必不可少没有可以代替的其他适当方法存在的条件下，才能把某种违反法律秩序的行为设定为犯罪。立法上的刑法谦仰性，在刑事司法中也应适用，主要是因为需要刑法调整和需要民法、行政法调整的界限在实践中并非鸿沟一样清晰明确，存在模糊和缓冲地带；存在部分新兴经济活动和经济领域，相关管理规定及规范还不完善，轻易入刑会影响到私权的保护和新兴经济活动的完善；部分行为要件上已经具备符合性的要求，但是否具有可惩性值得研究，刑事手段的介入不一定取得良好的社会效果。因此在不违法罪行法定原则下，应当合理的解释和运用法律，适度克减不必要的犯罪认定或仰制不必要的重刑主义倾向。

记得前一段时间，我作为专家咨询委员会委员去某检察院列席检察委员会。其中一个案件就是某男去ATM机取钱时，发现前面取钱的人卡还在ATM机器内并没有退出，他就乘机操作转了2000元在自己的卡上。持卡人发现自己卡上的钱被转之后，赶回银行并报警，警察通过监控录像发现了确定了某男，电话通知其到案，某男接到警察电话通知之后，主动到了派出所，交代了自己的行为并退回了所转走的2000元。

基于该案的事实和情节，对最终处理意见都是不起诉，大家意见一致，但对这一行为是否构成盗窃还是信用卡诈骗存在争议，如果构成盗窃，数额达到了入罪的标准，如果是信用卡诈骗行为，则数额没有达到入罪的标准（5000元），属于不构成犯罪。其中争议焦点就是该男子取得信用卡的行为是盗窃行为，还是拾得行为。承办检察官汇报时说，提交讨论的目的主要是公安机关还有很多这样的案件，希望检察委员会明确以有利于后续案件的处理。

从法律规定及司法解释看，盗窃他人信用卡并使用的以盗窃罪论处，拾得他人信用卡并使用的以信用卡诈骗论处。（当然，也有学者如张明楷教授认为这样的解释存在问题，不论是盗窃还是拾得，都应当按盗窃论处，理由是机器不没有意志自由，不会被骗，不能自由处分并交付财物，不符合诈骗罪的客观要件）。

本案的争议点之一就是某男这种行为是盗窃还是拾得，而且在实践处理时之所以会出现争议，很大的原因不是因为这个问题是个问题，而是因为基于处理后果的考虑而让其成为问题。我相信，如果实践中金额在5000以上，即便有争议，也不是什么大的问题，盗窃也可，诈骗也行，因为不会影响到实体的处理。

当时讨论的时候，我是这样看待这个问题的：首先，个人认为这不是盗窃行为，不能说卡还在ATM机器内，就认为卡处于银行保管状态，认为某男有盗窃行为。其次，对于这类行为，为什么一定要考虑动用刑事手段处理，把宝贵的司法资源浪费在这方面。

如果行为人不具有主观恶性，只是因为诱惑基于一时贪念而做出了此类行为，案发之后又主动退赃，这种行为即便具有构成要件的符合性，也不具有可罚性，应当优先从出罪的角度考虑，而不是从入罪的角度进行考虑。

我还提出，可不可以通过检察委员会的形式，对这些类似的具有构成要件的符合性，但不具有可罚性的行为确立一个标准，就是这类案件检察机关不会批准逮捕，不会起诉，从而让公安机关在侦查阶段就做无罪化处理，法律依据就是刑法第13条规定的但书，把过多的人送上审判台，受到刑事处分并一定是好事。

可能有人会认为这违背了罪行法定行为，是一种撇开刑法不去使用而去谦仰的适用其他法律而克减犯罪。但对于类似的问题，我的建议是应该从出罪的角度多想想理由，适当的对刑法进行解释和适用，不能机械固守法律的规定，按照张明楷教授的说法就是心中应该充满正义下，目光不断往返与事实和规范之间。

还记得很多年前有一个案例。就是一男和一女之间是同居关系，双方经济上互有往来，男的也知道女方的信用卡密码。一天两个人吵架，男的一生气就把女的信用卡拿了去银行取了10万元钱。女的发现后要男的归还，男的在气头上不干。然后女的就报案，警察给男的打电话，男的爽快的承认了事实，警察叫男的到派出所去处理，男的也去了。男的承认之后就立马被以盗窃罪刑事拘留。后来因为自首未认定被判处10年有期徒刑。（当时盗窃数额特别巨大就是10万元）。判决一出，大家觉得不可理解。记得当时记者采访法官，法官还挺为难的说，我也觉得不合理，但数额到了，没有其他法定情节，我也没有办法。

当时我就在想，这样的案件公安机关为什么要立案，要作为刑事案件进行处理。虽然说刑法的功能不仅仅是权利的救济和恢复，还有惩罚和预防的目的。即权利得到了救济和恢复，但从惩罚和预防的角度还是会对行为人进行惩罚。这一点，和民事法律有很大的区别。这也是为什么在实践中，很多普通公众会说事情我们都说好了，我也谅解了，他也补偿我了，公安机关把他抓起了干嘛的不理解。

但是，在本案中，我看不出不论从特殊预防还是一般预防上有什么样的作用。后来据说这个案件上诉后，上级法院找了个理由，判处了缓刑。我记得当时听说这个案件时，在场有一个法官说了这么一句话：“当判决和处理结果社会公众不理解、不接受，要么是法律规定存在问题，要么是法官在具体适用法律过程中存在问题”。对我影响很是深刻。

前几天，在微信上看到一个检察官写的一篇文章，中间也提及了这样一个案例。大概犯罪嫌疑人犯罪嫌疑人甲男和乙女系情人关系，甲既吸毒又贩毒；乙不吸毒也不参与贩毒，但其见过甲吸毒，所以认识毒品。某日晚，甲从外地购进一塑料袋50克甲基苯丙胺，随手扔在床上即睡觉。乙上完深夜班后回到家中，见甲将毒品放在床上，担心丢失，便捡起放在自己的手提包里，并把手提包放在该房间床头柜上，自己在甲身旁睡下。一个多小时后，警察根据线索到甲和乙的住处搜查，从乙的手提包里查获了该宗毒品。对于乙方，文章作者提出了这样些问题，毒品到底是甲所有的还是乙所有的？乙将毒品放在手提包里是否就占有（或持有）了毒品，甲就睡着了就失去占有了？乙将毒品放在手提包里一个多小时社会危害到底有多大？其原因就在于感觉依据所认定事实和适用法律得出因为乙女因为非法持有毒品要判处七年以上徒刑不合理，需要不要结合法理和情理再次审视事实，重新适用法律。后来其理由是毒品是甲所有的并一直占有；虽然甲睡着了，但并不失去对毒品的占有，小偷若偷去，仍然侵犯的是甲的占有权，乙只是辅助占有，类似家里的保姆收拾主人的物品，并不取代主人占有；乙的行为社会危害性极小。最终的意见是对乙可以不认为是犯罪，不起诉。

上述案例实质告诉我们，在具体刑事司法过程中，也应当秉持刑法谦仰性原则，从法律适用的社会效果、刑法的价值目标、情理事理上，根据案件的具体特点，适当的对法律进行解释，适度克减不必要的犯罪认定或仰制不必要的重刑主义倾向。这具有非常重要的现实意义。主要体现在以下几点；
 （一）刑法作为保障法，最后的手段，在行政、民事手段都能够妥善处理的时候，不应当挺在最前面。

刑法的核心价值目的是惩罚和预防，但是不是把凡是所有具有要件符合性的行为都进行刑事评价就能起到惩罚和预防的作用，不考虑行为的可罚性。这样的做法不仅不符合现行“宽严相济”的刑事政策，也不利于社会关系的恢复和维系。在处理社会纠纷的时候，应当是民事、行政行为挺在前面，这一点和我们现在所说的“纪律挺在前面”有相同之处。如果能够通过行政、民事手段处理的社会纠纷和矛盾，尽可能在刑事司法中，对相关法律规定进行缩小或者限定性解释，而不是扩大解释，尽量缩小“犯罪圈”，减少被打击处理的范围。

就以现在的醉驾案件为例，我听说了一个数字，就是全国一年有八万人因为醉驾被判刑，而且也听说了有些地方，在农村办酒席的时候，在酒席快结束的时候，交警派人两头一堵，赶酒席的农民兄弟一骑着摩托车出来就被挡获，一查醉驾。还有对于因为透支信用卡没有归还，很多地方简单的以经过银行两次催收没有归还就认定行为人构成信用卡诈骗罪，不考虑行为人主观上是否具有“非法占有的”目的。

就我个人而言，我看不出在乡村道路上存在多大的危害公共安全，醉驾保护的法益的不特定多数人生命和财产的安全，在醉驾行为不存在危害不特定多数人生命和财产安全的情况下，因为醉驾都入刑是否妥当。对于，这一点，最高人民法院已经注意到了这个问题并进行了解释。

对于因为透支没有及时归还而构成信用卡诈骗，简单以经过两次催收没有归还就入罪，考没考虑银行的过错、考没考虑行为人透支的原因以及没有归还的客观理由。当时和一个法官讨论时，我就举了一个例子，我说一个人本身并不太符合办理高额信用卡的条件，银行发卡人员为了完成任务协助其办了，他办理信用卡后，因为家庭成员生病或者其他生活所需，就大量透支，但没有能力归还，银行经过两次催收其也没有归还。而且觉得自己实在是没有能力归还，就对银行的催收不理不问，甚至不与银行联系。你认为应不应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。至少我个人认为不应该。因为行为人主观上没有非法占有的目的。仅因为逾期不能归还，银行经过两次催收就入罪，属于典型的客观归罪。而且明显在保护银行的利益，没有考虑到银行发卡时的过错。

（二）符合当下经济发展现实需要，也有利于对经济发展过程中出现的问题进行妥善处理。

经济需要发展，就需要鼓励人们敢于冒险、积极发展创新，而不是自缚手脚，畏首畏尾。在发展创新以及冒险过程中，自然会成功也会有失败。一旦出现问题，就存在通过民事手段解决当事人之间的纠纷还是通过刑事手段介入顺位选择的问题，是优先考虑是民事欺诈还是合同诈骗。由于刑事手段本身所具有的快捷性、对人身自由的强制性，在出现问题时，很多当事人会优先选择刑事手段来挽回自己的损害，很多公安司法机关也乐意通过这样的方式压迫当事人，迫使其还钱以解决社会矛盾。但这样的方法并不妥当，一是没有考虑上行为一方当事人基于自己的逐利性应当为自己的行为承担责任，二本身不利于问题得到妥善的处理。

就以现在非法集资案件为例，就单一笔借贷而言，都是合法有效的，后来被认定为非法吸收公众存款，是一个从量变到质变的过程。在集资主体兑付本息正常的情况下，集资参与者和集资主体之间其乐融融。一旦出现问题，就开始借助公权力，指称涉嫌非法吸收公众存款，要求公安机关抓人、查封扣押财产。这实质是很存在问题的，非法吸收公众存款保护的客体是国家对金融的管理体制，说白了就是保护银行的利益，而且导致民间借贷市场繁荣与银行难咎其辞。这才是一个最根本的问题。其次，集资参与者在参与自己过程中并不关心自己的钱到哪里去了，谁用了，关心的是得到高息，从正常的角度看，集资利息已经严重背离市场经济的一般原则，集资参与者同样怀着不管不顾的心态，期待一夜暴富，自己也应当为自己的行为承担责任。第三，刑事手段一介入，这些集资参与涉摇身一变为受害人，既要追求集资主体的刑事责任，还要从民事的角度提出要保护本息。对于这种情形，优先考虑民事手段要比刑事手段合适得多，刑事手段应当作为最后的手段使用。经济发展由其自身的规律性，简单靠立案、抓人、查扣财产并不利于问题的解决。

在我们举办的民刑交叉论坛上，有人提出建立刑事缓冲区的观点，提出适用“先民后刑”的原则。其认为在处理当下互联网金融案件的实际司法中，应当坚持民商法先行，强化民事责任而弱化刑事责任。只有经过层层筛选，排除前置法调整的可能性之后才能纳入刑法的视野，并把其作为基本的司法原则。其基本理由是当《民法总则》修订完成之后，涉嫌行政违法乃至构成犯罪的行为，并不必要导致民事合同无效，只有当其违反了“效力性强制规定时”，合同才无效。若坚持“先刑后民”，由于刑事诉讼的效力太强势，会导致民事诉讼形同虚设或者对民事诉讼进行干预，无论债权人还是债务人的权利都得不到保障。所以，在违法行为和犯罪行为之间应当设立一个缓冲带，先进行民商事规范和控制，只有迫不得已时才动用刑法。个人决定这个观点有一定的道理，有理论依据也有现实意义。

 按照当时点评专家魏东教授的说法，像电影《让子弹飞》一样，让子弹先飞一段时间在说。没有必要只要行为具有要件的符合性，刑事手段就马上介入。当然如何建立缓冲区，怎么建立缓冲区还需要认真的研究。在具体案件处理过程中，也可以考虑缓冲地带的建立，比如追赃挽损，挽损之后不起诉，或者免除处罚，或者缓刑，或者其他的判处，很轻的刑罚，这也是属于缓冲带。这方面在相关司法解释中都有规定。

三、在诉讼过程中，要兼顾民事和刑事思维，防止片面性，并且在逻辑脉络上要具有一致性

这主要涉及到三个方面的问题：一是当行为的刑事违法性需要建立在民事和行政违法性的基础上时，应当坚持民事、行政规则系统优先，先以民事、行政行为形式要件是否齐备来判断行为是否不法；二是在涉及所有权关系以及社会危害后果时，，应当进行实质性判断，不能简单因形式要素不齐备取代对问题的实质判断；三是不论形式判断还是实质判断，都应当坚持逻辑脉络一致，不能对自己有利的进行形式判断，对自己不利的就进行实质判断，逻辑混乱不相一致。

（一）形式要素齐备性判断应优先于实质性判断，这是因为法秩序要求下刑法和民法在法效果的评价上应保持一致

现在由很多行政刑法的规定，即行为人的不法评价应建立在首先违法民事或者行政法规，如果民事或者行政法规上具有要件的齐备性，就不能从刑法的角度进行否定性评价。这是法秩序统一性的要求。

就以刑法规定的违法发放贷款罪为例，要构成该犯罪，前提条件是金融机构或者金融机构的相关工作人员违反了国家规定，实施了发放贷款的行为。首先就应当从国家相关规定的角度审视行为发放贷款的行为是否符合形式要素齐备性判断。对公司架构、管理模式以及双方当事人之间的经济交往过程的分析判断，一般应当以有效或双方当事人签署的文书材料为准，不能轻易的用人证的方式否认文书材料的真实性和合法性。在很多时候人证并不可靠，轻易通过人证的方式否认文书材料的真实性和合法性，很容易破坏市场经济的交易规则，并不利于正常经济秩序的建立，有的时候还容易酿成错案。

这是因为从市场经济发展的需要看，只要没有违反法律效力性禁止性规定，国家应当鼓励和支持行为人“商事自由”，并不关注行为人的主观目的，即便行为人主观上对所倡导的法律理想化的秩序持有敌对的态度，但由于在客观行为上与合规合法行为表现一致，就很难言及对法律秩序导致破坏。因此，客观外在行为的齐备性以及合规性应当优于实质性判断，不能因为行为人主观目的的不当就轻易做出否定性的评价。具体而言，民商事法律效果上是合法有效的，就应当阻却刑事违法性，刑事法律和民事法律在法律效果上应当保持一致。

（二）在涉及所有权关系以及法益侵害上应当进行实质性评价，不能简单因为形式要素的不齐备就进行刑事法律的否定性评价

在我正在代理的一个案件中，就遇到这样的问题。当事人是某国有企业派驻到国有企业参股的合资企业担任董事长，在担任该合资企业董事长期间，该合资企业董事会讨论决定，当企业利润达到年初预算目标之后，对企业全体员工实施超目标利润奖励。经过企业员工的努力，公司经营达到并超出了年初预算目标。公司管理层就按照董事会的要求提取了超目标利润奖励，我的当事人也参与了该超目标利润奖励的分配。根据公司章程，公司高管增加或者领取额外薪酬需要经过公司董事会讨论决定，某国有企业也有内部的规定，排除的高管要经过企业同意，实践中操作方式是我的当事人在合资企业领取的报酬转回国有企业，国有企业在发放给我的当事人。我的当事人没有把超目标利润奖励转回国有企业而自行用于购买保险。控辩双方的争议焦点是是否构成贪污。

我们认为，我的当事人不构成贪污，因为我的当事人是否领取的行为没有侵犯到合资企业的财产所有权，没有侵害的法益。虽然在程序上存在瑕疵或者按照内部规定其不该领取，但不能以此在刑事法律关系上进行否定性评价。道理很简单，超目标利润奖的设置和提取完全符合规定，中间没有任何虚假行为。至于我的当事人是否领取，领取多少，并不能减少合资企业的支出，不存在合资企业财产被侵犯。国有企业的内部规定不是法律规定，合理性上本身就存在质疑，即便认为我的当事人不该领取，也只是涉及到公司内部管理以及劳动合同纠纷的问题，不应当进入到刑事领域进行评价。不应当认为其不该拿，不能拿就认为进行刑事否定性评价。

在成都某区就有类似的案件，甲同样是某合资企业的中方高管，该区政府有这样的政策，就是某个企业的利税达到一定的数额，财政要对该企业的高管层进行奖励。在具体实施过程中，财政就把奖励高管层的钱汇入了甲个人账户，甲收到钱之后，没有分给其他高管也没有向中方报告。中方也有内部规定中甲不能在该企业领取工资之外的任何额外报酬。检察机关以贪污罪指控，法院就该事实宣告无罪。这同样涉及到实质性判断的问题，根据规章或者内部管理规定，行为人不该拿，但是不是行为人领取的行为就侵犯了刑法所保护的法益。

这样的例子还有很多，很多公司和单位在经营管理过程中，会把公司的财产登记带公司员工个人名下，会把公司的现金存在公司员工个人账户。从民事法律关系看，所有权已经发生转移，那是不是就能简单的认为员工侵占了公司的财产。还有由于公司欠员工的劳动报酬，员工就把公司的财产占为己有，拒不归还，在这种情况下，能不能简单的就员工的客观行为认定员工构成盗窃或者侵占。这些都需要进行实质性判断，看员工的行为是否侵害了刑法保护的法益。如果没有对法益造成实质性的损害，就不应当进行刑事评价，而由民商事法律进行调整。

这说明这样的问题，民事或者行政的否定性评价并不意味着刑事否定性评价。在民事、行政法律效果和刑事法律效果上具有单向性，民事、行政上合法有效排斥了刑事违法性，但民事、行政的违法性并不意味刑事具有违法性。这是因为判断民事、行政违法性是采用形式判断的思维，形式要件不合法，就会认为具有违法性，而刑事要进行实质评价，要看这种形式的违法是否导致刑法所保护的法益被实质侵害。

（三）不论形式判断还是实质判断，应当保持逻辑统一，标准一致

之所以提出这个观点，主要来源与自身的实践感知。在对同一个问题进行分析时，你讲形式判断，他给你将实质分析，你给他将实质分析时，他给你讲形式要求，双方对同一问题总不能站在同一个角度，结果让人感觉不客观。

在我出庭辩护的一个案件中，其中涉及到当事人是否有职务便利以及公司架构模式上的分析。从案件的证据看，这家公司不论从成立到后续管理，及其不规范，所设立的各种公司架构以及管理体系形同虚设，公司股东及任命的管理人员均没有实际履行职责。也正因为此，被告人虽然并非工商登记的股东，也并非公司成立之后公司股东会任命的董事或者管理人员，我们虽然认为形式要件上存在不齐备，但并主要并不以此作为辩护主要点。只是因为起诉书明确载明其是股东、董事和公司高管提出异议，因为这明显和形式要件不符合。公诉人的理由是因为公司成立之前，拟投资入股的股东在演练过程中确立了被告人的股东、董事以及管理人员的身份，但公司正式成立之后被告人没有成为工商登记的股东、也没有被成立之后的股东会选举为董事，任命为高级管理人员，只是在公司成立以及和后续过程中承担了部分管理公司印章和保管相关印鉴的行为。公诉人在出庭公诉时大量引用公司成立前的会议记录以及相关人证，试图以此证明起诉书所描述的身份成立。是从实质判断的角度来论证自己的观点。但在后续被告人是否有利用职务之便挪用资金时，则完全不管公司独特的管理模式和管理架构，认为被告人的行为虽然有证据证明是经过公司董事长同意，但认为没有经过公司股东会的批准，没有经过公司章程及公司法要求的程序，认为被告人的行为不合法，是利用职务之便擅自挪用公司资金。这就导致在身份上采用实质判断，但在是否是擅自上，采用形式判断。把不同的标准用于对同一案件事实不同阶段行为的认定上，逻辑不一致，标准不统一。

这种在现实实践中根普遍，出现律师讲常情、常理，公诉人讲例外，律师讲例外，公诉人有给你讲常情、常理；律师讲形式判断；公诉人给你进行实质分析；律师讲实质分析，公诉人给你讲形式判断。

就一前述所举的公司员工因为公司欠工资和报酬，公司员工把公司的财物占为己有的例子来说。律师通过实质分析和判断，认为存在债权债务关系，不能认定公司员工具有非法占有的目的，公诉人则会认为桥归桥，路归路，分属不同的法律关系，公司欠你钱是民事上的债权债务，你占有公司财产则属于非法盗窃和侵占。这种对问题的探讨和研究总不能取得一致性。

在民刑交叉的案件中，因为存在民事思维和刑事思维之间的不同，在事实认定、证据分析以及法律适用上，很容易出现民事思维和刑事思维之间的冲突。虽然我们认为二者都应当兼顾，但应当在事实认定、证据分析以及法律适用上，要么重实质判断，要么重形式判断，不能在这段事实上采用实质判断，对另一段事实则采用形式判断，给人一种翻手为云覆手为雨的感觉，左右道理全部占完，这很容易导致事实认定错误。

结语

民刑交叉问题来源与民事违法与刑事违法界限的模糊，来源于刑法与民法价值目标的不同，也来源于归责机制和构成要件的不同，也于重刑轻民的观点有关。尤其是检察机关，长期的追诉者角色，重从刑事角度考虑问题，强调的是构成要件思维和实质思维以及有罪必罚的思维，容易出现将本可以用民法、行政法调整和规范的行为上升为刑法规范和调整，这既不利于权利的保障，也降低了入罪的门槛，把一些不适于用刑法调整的行为纳入了刑法调整的范围。另一方面，也出现本身应当进行实质判断的，简单通过形式判断将其纳入刑法调整，如有关虚开增值税专用发票以及骗取贷款罪。行为人的行为在形式上符合虚开增值税专用发票犯罪的要件，但行为实质没有导致国家税收损失，应不因当入罪？行为人骗取贷款的数额较大但案发后归还没有导致国家信贷资金的损失，应不应当追诉？从形式的角度可以追诉，但从实质的角度，这种追诉是否具有价值和意义？是否具有可罚性？追诉之后是否能够实现刑法惩罚和预防的犯罪目的？都不无疑问。

再以司法实践中争议最大的民事欺诈还是合同诈骗为例，在行为人主观上是否具有非法占有为目的的判断上，是采用客观标准还是主观标准？应不应当考虑现实经济生活的纷繁复杂性？该不该考虑到入罪门槛降低会影响和制约到经济生活的发展？形式分析判断重要还是实质分析要紧？  

个人理解，很多检察机关指控为合同诈骗，而没有得到法院支持，虽然有原因是由于证据问题，但更多是是由于理念问题。法院更倾向于能够用民事、行政调整的行为，不轻易动用刑事手段，而检察机关更倾向于用刑事手段进行规制，因为刑事诉讼的过于强势，很容易破坏民商事独立的原则。处理民刑交叉问题不仅仅是技术问题，而且涉及到理念的调整，而且技术问题好解决，理念更新困难。我们在处理民刑交叉问题时，不仅要有入罪思维，更要有出罪思维，刑法不仅是严厉的，而且更应该有一张慈父的脸，对存在争议和模糊的问题，能够非犯罪化处理的尽量非犯罪化处理，交由民事法律规范调整。