余文唐 / 我的图书馆 / 74法学方法论简介

0 0

   

74法学方法论简介

2017-07-02  余文唐

此外,黄茂荣老师在其著作「法学方法与现代民法」一;(二)以类推适用认定法律漏洞:;法律是否有漏洞,应从法律之目的及规范计划加以判断;例如:民法第八十六条但书所规定单独虚伪意思表示无;王老师认为:类推适用首先系探求某项法律规定的规范;(三)以类推适用填补法律漏洞;法律若有漏洞产生,必须予以补充,而民法第一条,民;王泽鉴老师认为类推适用的过程有二,一为个别类推,


此外,黄茂荣老师在其著作「法学方法与现代民法」一书中,另有「部分漏洞与全 部漏洞」、「真正漏洞与不真正漏洞」、「拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则或价 值的漏洞」之分类,同学们若有兴趣亦可就「法律漏洞及其补充方法」一文加以研 读。

(二)以类推适用认定法律漏洞:

法律是否有漏洞,应从法律之目的及规范计划加以判断。王泽鉴老师提出:「类推 适用不仅是填补法律漏洞之方法,也是认定法律漏洞的一种手段」。王老师认为, 法律漏洞的认定与填补常同时为之,而其法理上的根据,乃平等原则,即基于法律 上的同一价值判断。

例如:民法第八十六条但书所规定单独虚伪意思表示无效的情形,与民法2第八十 七条第一项通谋虚伪意思表示无效的「利益状态」相同,但八十七条一项但书所规 定不得以其无效对抗善意第三人之关于保护交易安全之规定,民法第八十六条却漏 未规定,显系属法律漏洞,故通说认为单独虚伪意思表示无效时,应类推民法第八 十七条第一项但书之规定,不得以其无效对抗善意第三人。

王老师认为:类推适用首先系探求某项法律规定的规范目的,其次在判断是否得基 于「同一法律理由」,依平等原则类推及于其它法律所未规定之事项,故类推适用 不仅可填补法律漏洞,亦为认定法律漏洞之一种手段。而黄茂荣老师则认为将法律 漏洞的认定及其补充搅在一起,可能会造成将认定与补充先后两道接续的操作过程 ,误认为一道手续之情形发生,及虽然法律漏洞的认定过程中,常常也对法律漏洞 的补充提供许多启示与资料,或甚至如何补充的论点与答案,但并不经常如此(见 黄茂荣老师前)着p.387、p.388)

(三)以类推适用填补法律漏洞

法律若有漏洞产生,必须予以补充,而民法第一条,民事、法律或习惯法未规定者 ,依法理,即为法律补充之规定。法理乃法律的原理原则,于是根据平等原则而有 「类推适用」(相同之案型,应为相同之处理)及「目的性限缩」(不同之案型, 应为不同之处理)的补充方法。此外还有以立法意旨为其补充之法理基础的「目的 性扩张」,及由法律适用者依据法理念及事理,为拟处理之案件而为创制的「创制

性的补充」。本文的重点主要在阐述「以类推适用填补法律漏洞之情形」。

王泽鉴老师认为类推适用的过程有二,一为个别类推,一为总体类推:

个别类推:指就某个法律规定而为类推适用,亦即其类推适用者,为个别规定,以 上所举民法第八十七条但书规定类推于第八十六条之情形,即属之。

总体类推:指就多数同类法律规定而为类推适用,由此抽出的一般法律原则,又称 法律类推。例如:德国通说就继续性债之关系中抽离出一般法律原则,即继续性债 之关系的一方当事人,得以重大事由之原因而主张随时终止该契约,而予以类推适 用于其它法无明文的继续性债之关系。此外一般法律原则有寓藏于个别规定而被发 现的,王老师亦有举出我国民法第二一七条有关于「与有过失」的规定含蕴着「作 过失分配责任」的一般法律原则,而得适用于连带债权责任的内部求偿关系

(四)王泽鉴老师在其一系列的著作中,有许多有关于运用类推适用之见解,

而最高法院亦有许多关于此的判例、判决及决议,试简介如下:

类推适用须以法律漏洞的存在为前提:

最高法院三九年台上字第一○五号判例,以上诉人为某氏(无权处分人)之概括继 承人,对于某氏的债务负无限责任,以民法第一百一十八条第二项之规定「类推解 释」,应认某氏就该房屋与被上诉人订立之买卖契约为有效。

王泽鉴老师认为本件判例之类推解释为类推适用之误,而类推适用,旨在补充法律 之漏洞。而在本题中某氏与他人所订定关于房屋之买卖契约,虽系属买卖他人之物 的契约,但基于买卖系债权行为,仅发生债权债务关系,不生物权变动,不以出卖 人有处分权为必要,故出卖他人之物,皆属有效。本无民法第一一八条第一项之适 用,又无法律漏洞之存在,自无类推民法第一一八条第二项而为适用之必要。

关于「类推适用」、「类推解释」、「当然解释」,八十一年的律师考题曾有此类 概念的考题,以下系分述其意义:

「类推解释」:类推解释属于法律解释之一种,而王老师认为:类推者,比附援引 之谓,在于补法律之不足,亦即某法律事实,在现行法上尚乏规定,援引与性质相 类似之法规,以资解决,论其性质,非属解释范畴,而有适法补充之特色。

「当然解释」:是指对于法条文字以一般大众能了解的客观范围内加以解释,而在 法条文义的当然范围内,类推适用则是在有法律漏洞时,将法条适用于具体事实的 涵摄过程

「类推适用」:与前述者不同之处在于其乃将具体事实适用法条之过程,亦即法条 与具体案例的涵摄过程,而解释所涉及之对象仅限于法条文义,而不超过条文文字 的可能文义范围。而法律解释与类推适用之关系,是具有流动性的。

法律解释与类推适用

王泽鉴老师提出:法律解释与类推适用的区别,并非泾渭分明,而是属于流动之过 程,例如民法第二百二十五条第二项所谓的损害赔偿是否包括土地征收补偿费,亦 有争论。王老师与最高法院八十年八月二十日第四次民庭决议相同,采直接适用说 ,而认为虽然「补偿金」的性质乃公法上的「损失补偿」,与本项之「损害赔偿」 并不相同,但基于本项规定是基于公平原则而定,使债务人返还因给付不能而取得 之代替利益,所以可以认为土地征收补偿费亦包含在本项之范围内,而得直接适用 本项之规定【王泽鉴老师,民法学说与判例研究(五)p.253,(七)p.179)】。

最高法院七十七年四月十九日第七次民事庭会议决议,王泽鉴老师认其有两个重大 意义:一为肯定不完全给付亦为债务不履行之一种,惟法无明文规定,在该瑕疵不 能补正时,类推适用给付不能之规定,在该瑕疵可以补正时,类推适用给付迟延之 规定;一为阐释不完全给付与物之瑕疵担保规定之适用关系。而八十八年四月二日 所通过的债编修正案中,即将民法第二二七条修正为不完全给付之规定,债权人可 直接依给付迟延或给付不能之规定行使其权利,而无殆于类推适用之。

类推适用与反面解释

王泽鉴老师认为所谓反面,实为反面推论,系相异于举重明轻及类推适用的一种论 证方法,即由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。王老师并强 调此项构成要件须为法律效果的充分必要条件,即该构成要件已被穷尽列举出可 能发生的法律效果。而若肯定某项规定得为反面推论时,即排除了法律漏洞的存在

,而无类推适用的余地。

反面推论的例子,王泽鉴老师举出的有如民法第一九四条规定,被不法侵害致死的 被害人之父母、子女、配偶得请求非财产上的损害赔偿。所谓子女,应扩张解释包 括非婚生子女,至于「未婚妻」,则应作「反面推论」认为其不能请求。

类推适用与准用

准用,依王泽鉴老师的定义,乃系法律明文授权将法定案例类型之规定适用于另一 类型之上,有称之为「授权式的类推适用」(黄茂荣老师,前揭著作,p.343), 而其功能在避免繁琐的重复规定及避免挂一漏万的例示规定。准用的内容可分为两 类,一为「法律原因的准用」,包括构成要件及法律效果的准用。如民法第八一六 条添附之规定,由于添附的规定并非终局的使受利益者,而只是基于所有权单一化 、社会经济之考量,是故取得权利而受益者,并无法律上之原因,因此而受有损害 之人,可以不当得利之规定向其请求。另一为「法律效果之准用,只包括法律效果 ,例如民法二六一条规定:「当事人因契约解除而生之相互义务,准用第二百六十 四条至第二百六十七条之规定。」

法律虽有准用之规定,但非全盘加以准用,而应作「应准用者准用之,不应准用者 ,不准用之」的方式处理。例如民法第二二一条关于无行为能力人或限制行为能力 人债务不履行责任的规定准用民法第一百八十七条之情形,王泽鉴老师即认为只准 用关于识别能力有无及衡平责任之规定,关于其法定代理人连带责任之规定基于债 之相对性及法定代理人之身分在其未成年子女债务不履行的体系中,乃补充其智虑 不足的角度以观,并不准用之。

在民法规定「适用」、「准用」之外,尚有类推适用之余地,例如民国七十九年第 二次民事庭会议决议,关于民法第七八七条袋地通行权的规定,除了明文适用于土 地所有人间有邻地通行权,而依同法第八三三条、第八五○条、第九一四条之规定 亦准用于地上权人、永佃权人或典权人间,及各该不动产物权人与土地所有人间, 决议并认为仅为本此立法意旨所为一部分例示规定而已,从而邻地通行权,除上述 法律已明定适用或准用之情形外,于其它土地利用权人间(包括承租人、使用借贷 人在内),亦应援用「相类似案件,应为相同之处理」之法理,为之补充解释,类 推适用,以求贯彻。此外学说上之通说亦认为:民法第七百六十七条有关物上请求 权之规定,除适用于土地所有权人及准用于地役权人(民法第八百五十八条)外, 其它物权基于物权得直接支配标的物之特质,亦应有物上请求权,即类推适用物上 请求权之规定,方足贯彻物权之保护。

实务上为判断作为类推适用基础的类似性,当提出所谓的「同一法律理由」「利益

衡量或同一利益状态」及「规范意旨」为法律上之判断,用语虽有不同,其内涵均 属相同。

民法第一八三条的类推适用(王泽鉴老师,民法债编总论-不当得利,p.146)

民法第一八三条规定:「不当得利之受领人,以其所受者,无偿让与第三人,而受 领人因此免返还义务者,第三人于其所受返还义务之限制度内,负返还责任。」王 泽鉴老师认为此条规定乃适用在善意之不当受领人(不知无法律上原因)在受损害 人对其行使不当得利请求权前,已有权将该不当得利之客体处分予第三人之情形, 此时不当得利受领人依民法一八二条第一项之规定而免负返还或偿还价额之责任, 第三人则因不当得利受领人有权处分之行为而取得利益,在此立法者认为因第三人 系无偿受让该利益,故受损害人的利益更值得保护,于是乃规定第三人在不当得利 受领人免负返还义务之限度内,代其负返还义务。是故民法第一八三条乃为一请求 权基础,不当得利之受损人得依此向因有效之无偿让与(不当得利人之有权处分) 而受有利益之第三人请求之。

若换成另一种情形,甲将乙之物无权赠与丙,并移转所有权,此时因丙为善意,而 依民法第八○一条,第九四八条之规定善意取得该物之所有权,倘若甲乃出于善意 而为赠与(误认该物乃自己之物)而依民法第一八二条第一项免负返还责任,又无 任何故意过失行为而无庸对乙负侵权行为损害赔偿责任时,王泽鉴老师认为乙可类 推适用民法第一八三条之规定向丙请求返还该物所有权。此时之所以要类推适用, 乃因第三人丙取得该物之所有权,非经由不当得利受领人甲之有权处分,而是基于 善意取得之规定,故不能直接适用民法第一八三条,但因其造成的结果与民法第一 八三条相同,而利益衡量亦相同,依照「相类似案件,应为相同处理」之法理,应 类推适用之。

民法第二六四条「同时履行抗辩权」的类推适用(王泽鉴老师,同时履行抗辩:民 法第二六四条规定之适用、准用及类推适用,民法学说与判例研究(六)p.179)

民法第二百六十四条第一项关于同时履行抗辩权之规定,契约之当事人在主张此权 利时,应具备以下要件:

因同一完全双务契约而互负债务:即契约双方当事人互负有债权债务,而彼此给付 互有对价关系之契约。

对待给付已届清偿期而他方当事人未为对待给付。

    本站是提供个人知识管理的网络存储空间,所有内容均由用户发布,不代表本站观点。如发现有害或侵权内容,请点击这里 或 拨打24小时举报电话:4000070609 与我们联系。

    猜你喜欢

    0条评论

    发表

    请遵守用户 评论公约

    类似文章 更多
    喜欢该文的人也喜欢 更多