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杨峰律师，浙江大学法律硕士，上海建纬（杭州）律师事务所合伙人，杭州市律师协会建设工程专业委员会委员、房地产专业委员会委员。自2009年起，专业从事建设工程和房地产领域的诉讼和非诉讼法律服务，先后为位于上海、杭州、湖州、嘉兴、宁波、台州、绍兴、安徽、天津等地的十几个住宅、酒店、医院、厂房、商业地产项目提供专项或全过程法律服务。 建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人已经在诉讼前就工程价款达成结算协议，事后一方当事人反悔，以该结算协议无效或存在显失公平等可撤销情形为由申请人民法院对涉案工程造价进行司法鉴定，实践中此类情况并不少见。对于该司法鉴定申请，人民法院是否应当准许？假如鉴定所得的工程造价与双方当事人协商确定的结算造价存在较大差距，人民法院能否以此认定显失公平，进而撤销该结算协议或不予采信？本文将从笔者代理的一起建设工程施工合同纠纷案件出发，围绕上述核心问题，对司法实践中各地法院的处理意见进行整理、归纳，并结合相关案例谈谈自己的观点与看法。 关键词：建设工程，结算协议，司法鉴定，显失公平 2011年6月30日，浙江某建筑安装公司（以下简称承包人）与辽宁某商贸城有限公司（以下简称发包人）签订机电安装工程施工合同一份，约定由承包人承包某商贸城的二期A标的机电安装工程，合同约定“本工程以工程量清单为基础的固定综合单价合同。结算程序为：经过竣工验收后，承包人送审完整的结算资料并具备结算条件后，由发包人（或委托造价咨询公司）在3个月内审核完毕”。 2012年2月25日、3月22日该工程分两次通过初验，2012年2月28日，发包人及回迁单位搬入使用。2013年12月9日，发包人委托的造价咨询公司（以下简称审价单位）出具审价报告（初稿）一份，载明工程总造价37620788.07元。2014年1月8日，承发包双方签订《关于商贸城机电安装工程的决算说明》一份，其中，双方共同确认审计价款37620788.07元，扣除优惠价1620788.07元，最终结算价为3600万元。同时确认预埋、室外消防等四个固定总价包干的合同金额合计3255760元，扣除已付工程款及应扣除的水电费、审计费等费用后，最终确认尚欠工程款为10219319元。该《决算说明》签订后至2014年8月期间，发包人陆续向承包人支付了工程款750万元，余款约271万元未付。之后，承包人多次向发包人催讨，但发包人以工程现场存在未按图施工、偷工减料、质量瑕疵，双方结算价格过高为由拒绝支付余款。为此，发包人又重新委托原审价单位进行审核，该审价单位于2014年12月29日出具审价报告（二稿）一份，载明工程总造价为33485366.93元。发包人对照审价报告二稿认为，双方已签署的《决算说明》中的结算价格明显过高，属于显失公平。 2014年12月30日，在催讨工程余款未果后，承包人起诉至工程所在地法院，请求法院判决发包人支付工程余款271万元及相应的利息。诉讼中，发包人又让原审价单位出具了一份审价报告（三稿），载明工程总造价为28025725.19 元。上述审价报告二稿、三稿发送给承包人后，承包人认为双方已经签署《决算说明》确认工程结算造价，无需进行审价，故对该二稿、三稿均不予认可。庭审中，发包人辩称：《决算说明 》是在胁迫情况下签订，其确定的价款与实际工程造价相差700万元左右，显失公平，依法应撤销或不予采纳。为此反诉要求撤销该《决算说明》，判决承包人返还工程款（具体以司法鉴定为准），并申请法院对涉案工程造价进行司法鉴定。承包人不同意鉴定，认为双方已就工程价款达成结算协议，且工程现场已经实际使用3年半左右，期间发生大量功能性改造，现场已不具备鉴定条件。法院最终委托辽宁某造价咨询公司（以下简称鉴定单位）对涉案工程造价进行司法鉴定。 2015年12月31日鉴定单位出具鉴定报告一份，分为两个方案。其中方案一的编制方法为按照竣工图结合现场扣减，即竣工图上有但现场没有的工程量直接扣减，得出方案一的工程造价为23003194.28元；方案二是在方案一的基础上，根据发包人进一步异议继续扣减，得出方案二的工程造价为22290075.43元。承包人对整个鉴定报告均不予认可，认为该鉴定报告的鉴定依据完全错误，应根据竣工图进行鉴定，不能根据当前的工程现场情况对竣工图中的工程量直接进行扣减，该鉴定结论只能代表工程使用后的当前的残值，不能客观反映竣工时的实际工程量。且承包人针对该鉴定报告内的工程量清单，指出漏算、错算的具体工程量合计1400多万元。为此，该鉴定单位于2016年2月2日出具《修正报告》一份，在鉴定报告的方案一、方案二的基础上，增加修正项1285499.95元，争议项3404021.27元。承包人仍认为鉴定价格严重偏离工程竣工时的实际造价，明显过低，不予认可。上述鉴定报告及修正报告出具后，发包人据此增加反诉请求为要求承包人返还工程款1000多万元。但最后一次开庭结束后，发包人又撤回反诉。 该案中，法院的上述做法是否正确，值得我们深思，由此也引申出类似案件的两个主要争议焦点，也是本文要探讨的两个核心问题：第一，在双方当事人已经达成结算协议的情况下，法院究竟能否启动司法鉴定程序？第二，启动司法鉴定程序后，假如鉴定所得的工程造价与双方协商确定的结算价差距较大，是否可以据此认定显失公平，进而撤销当事人之间已经达成的结算协议或不予采信？ （一）各地法院的典型案例 案例主要来源于最高人民法院《民事审判指导与参考》、“中国裁判文书网”、“北大法宝”及有关著述。经删选后，得到与关键词“达成结算协议、鉴定”有关的司法案例8个，涉及最高法院、江苏、江西、北京、浙江、湖南、新疆各省。上述案例中，有6个案例均认为双方已经达成结算协议，不应启动司法鉴定程序，2个案例启动了司法鉴定，但最终对鉴定意见未予采信。现分述如下： 1、观点一：双方已经达成的结算协议是真实意思表示，一方申请鉴定，法院不予支持。 （1）最高人民法院《民事审判指导与参考》第62期，“薛理杰、陈强与重庆交通建设（集团）有限责任公司、绵阳市交通运输局、绵阳市重点公路建设指挥部办公室、绵阳市重点公路建设指挥部、绵阳市人民政府建设工程施工合同纠纷案”中，最高法院经二审认为“双方签署的《退场清算协议》是双方自愿协商的结果，是双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效，应以此为依据确定涉案工程款，本案已无须对涉案工程款再进行鉴定”。 （2）江苏高院（2014）苏民终字第00412号民事判决，即“江苏省建设集团有限公司与东格尔药业有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，江苏高院在判决理由部分的论述尤为精辟，该院认为，“建设工程施工合同中约定发包人在收到竣工决算后两个月内审核完毕，故东格尔公司负有审核的义务，造价审计只是工程价款结算方式之一，并非法定强制程序，东格尔公司自行审核或委托他人审核，委托什么机构审核，对审计结论是否认可，东格尔公司均有选择权，退一步讲，即使不经过造价审计，只要双方当事人对结算价格协商一致，法律亦予以认可，现东格尔公司已经签章确认《计算项目汇总》，即使与工程实际情况有出入，也系当事人对自己权利的处分，法律不予干涉”。在该案一审审理过程中，东格尔公司申请法院依法委托或指定司法鉴定机构对涉 案工程进行造价鉴定。苏建集团不同意鉴定， 认为双方进行工程决算时，东格尔公司已经委托了有资质的鉴定公司做了工程造价审计，对该审计结果双方均认可，对双方具有约束力。一审法院对该鉴定申请未予准许。二审中，东格尔公司再次申请鉴定，二审法院认为，双方当事人已签章确认了《结算项目汇总 》并形成了《还款协议》，故对此鉴定申请也不予准许。 （3）北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第05015号民事判决，即北京城建建设工程有限公司与北京远建建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案中，法院认为：“对于城建公司所申请的工程造价鉴定，因双方在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，故对该公司的工程造价鉴定申请，法院不予支持”。 （4）湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第7号民事判决，即株洲中石新亚管道燃气有限公司与株洲市顺越非开挖技术工程有限公司、茶陵县中石新亚管道燃气有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院认为：“《茶陵穿越工程结算》协议系双方真实意思表示，不违背法律法规禁止性的规定，应认定合法有效。双方最终确定的实际还应支付工程款为5436905.69元是双方涉案工程款真实结算金额，予以确认。自双方达成结算协议后，顺越公司收到又工程款600000元。诉讼中株洲新亚公司、茶陵新亚公司又以上述结算协议无效并要求鉴定，但不能提供充分证据证明上述结算协议存在不当和错误，故该辩解理由和要求不能成立，不予采信”。二审法院认为，“《茶陵穿越工程结算》是当事人的真实意思表示，并得到了当事人的实际履行，应作为本案当事人履行相关付款义务的依据，原审法院判决并无不当，株洲新亚公司关于应通过鉴定确定工程款的上诉主张依据不足，不予支持”。 （5）新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第71号民事判决，即新疆驼峰工程爆破有限公司与新疆奎山宝塔石化有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院认为，双方当事人在诉讼前对涉案工程进行了结算审核，并在《工程项目结算审核签发单》上签字、盖章确认了工程结算总价。因此，双方就工程款数额已经达成结算协议，且该协议不存在无效和可撤销的情形下，对双方均具有拘束力。故对奎山宝塔公司要求对工程造价鉴定的申请不予准许。 （6）江西省高院（2015）赣民一终字第41号民事判决，即“赣州群山投资有限公司与赣州德盛建筑装饰有限公司、何群山建设工程施工合同纠纷案”中，江苏省高院二审意见认为“经群山公司委托江西金诚工程咨询有限公司审核认定的工程价款18193899.04元得到了群山公司和德盛公司的确认。在此基础上，群山公司与德盛公司于2014年3月27日签订了《工程结算协议书》对上述真实发生的事实进行确认。而且，根据《工程结算协议书》确认的工程总价款和应付工程款，群山公司于2014年3月30日以欠条的形式对尚欠工程款进行了确认。这表明《工程结算协议书》的签订时群山公司自愿而为，反映了其真实意思”。 通过以上判例的考察可见，实践中，在双方当事人已经达成工程结算协议的情况下，一方申请司法鉴定的，法院一般不予准许。但上述法院在是否司法启动鉴定程序的把握上，存在细微差别：案例1、2、3中，法院针对已经达成结算协议的，一概不同意启动鉴定程序，特别是江苏高院的判例中，法院认为“即使与工程实际情况有出入，也系当事人对自己权利的处分，法律不予干涉”，说明其更为彻底、明显地坚守“意思自治”立场，以维护合同的稳定性和交易安全。相比较而言，案例4、5中，法院认为“申请鉴定一方未能提供证据证明结算协议存在不当或错误”或“结算协议不存在无效或可撤销的情形”，实则是给启动司法鉴定程序留出一个口子，即如果有足够充分的证据证明结算协议存在无效或可撤销的情形，法院可能会同意启动司法鉴定程序。 2、观点二：双方已经达成结算协议，一方申请鉴定的，法院同意鉴定，但根据质证情况，对鉴定意见不予采信。 （1）北京市高级人民法院陈旻法官专著《建设工程纠纷案例答疑》[1]中，标题为《双方当事人自愿达成工程结算协议，一方当事人以显失公平为由要求撤销结算协议，并请求人民法院对工程进行造价鉴定的，应如何处理？》一文所涉及的“长江公司与建华公司建设工程施工合同纠纷一案”中，双方签署了《工程竣工结算协议书》及《还款协议》，诉讼中，长江公司向法院申请造价司法鉴定，法院对工程造价启动了司法鉴定程序，但最终未予采信。法院认为“长江公司对工程已经验收并实际接受使用。事后双方进行了决算，确定了工程总价款，且长江公司支付了部分工程款，表明长江公司对建华公司所完成的工程及工程款的确认，应当按照还款协议履行”。北京高院陈旻法官的评析意见为：“长江公司作为涉诉大型工程的发包人，对于工程结算负有审慎的审查义务，其在签署上述两份协议（结算协议、还款协议）时对涉诉工程已经验收完毕并实际使用，对工程的实际情况应当是清楚的，且其在签订协议书后亦部分履行了支付工程款的义务，因此有理由认定长江公司在协议书上签字盖章是其真实意思表示的体现。本案中，法院对工程进行鉴定时错误的，其最终未采用其鉴定结果是正确的”。 （2）杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第3463号民事判决，即南昌万向城娱乐有限公司（原南昌东方之珠娱乐有限公司）与浙江中南建设集团有限公司、胡敏建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院查明：实际施工人胡敏向法庭提交了加盖有东方之珠公司的公章，两份工程审核确认单，合计工程决算最终价为2570万元。东方之珠公司以多向中南公司、胡敏支付工程款为由，起诉请求判决中南公司返还其多付的工程款，并申请司法鉴定。对此，一审法院虽然启动司法鉴定程序，但对于鉴定报告最终并未予以采信，仍以双方达成的结算文件为准进行结算，二审予以维持。不予采信的理由是：涉案工程已经完工近四年，根据鉴定报告记载“有相当部分内容拆除、改建情况，原貌难以还原”，在该情况下再予以鉴定所得出的工程造价与双方协商确认的工程造价存在较大的差距，故以该鉴定结论未依据主张工程款已超付，要求返还，不应予以支持。 （二）各地法院的司法指导性意见 对于“双方当事人达成工程结算协议后，能否启动司法鉴定程序”这一问题，实践中，有的法院在司法文件中作出了明确规定。在笔者能收集到的司法文件范围内，主流观点均倾向于认为，双方当事人已经就工程价款达成结算协议，应当以协议作为结算依据，不应启动司法鉴定程序。 具体规定如下： 1、浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一【2012】3号）第17条：“十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？答：当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定”。 2、辽宁省高院《全省房地产案件专题研讨会纪要》（辽高法【2003】1 6 4号）第十三条规定：“在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人之间出于真实意思表示，自愿进行的工程价款决算，是认定涉案工程价款决算值的重要依据。一方当事人要求抛开原决算值，对工程价款重新进行审计、鉴定的，不应予以支持。 3、北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第32条：“当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理?答：当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定”。 4、四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号 ）第33条规定：“当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程价款的，人民法院可以根据当事人的申请，委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定”。 5、重庆高院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007）第二部分第11条：“建设工程造价鉴定：合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形，可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中，还应注意以下问题：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的，不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定……”。 6、江苏省高院民一庭｜20151221《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第六部分“建设工程造价鉴定”第二十七条规定：“当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，人民法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。 当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：（1）双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议；（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的：（5）人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的”。 7、山东省高院《关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》（鲁高法〔2005〕201号）第二部分“关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题”之（二）“关于建设工程造价的鉴定问题”规定：“合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定，但要防止鉴定出现过多过滥的现象。为此会议确定了以下原则：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定，则不作鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数，能不重新鉴定的，则不重新鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款数额的，要尽可能地减少鉴定范围，能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定”。 8、山东省济南中院《建设工程案件研讨纪要》第二十二条规定：“对建设工程造价的确定应遵循当事人意思自治的原则。建设工程施工合同已经对工程造价进行了约定，当事人又对工程造价申请鉴定的，不应予以准许”。 9、湖北省高院《民事审判若干问题研讨会纪要》（2004）：第一部分之（四）“关于建设工程施工合同中结算依据问题”规定：“1、建设工程施工合同有效情况下工程款的结算依据：建设工程竣工验收后，双方对工程已经结算的，应按双方确定的结算结论认定最终的工程价款。2、建设工程施工合同无效情况下工程款的结算问题：建设工程施工合同无效，对工程款应当据实结算。当事人能够协商的，从其协商。不能协商的，由承担举证责任的当事人一方申请鉴定”。 通过对上述法院司法指导性意见考察可见，其主流观点均认为只有在双方当事人既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程价款的情况下，才同意启动司法鉴定程序。换言之，若根据现有的证据（包括结算协议及其他结算材料，甚至司法解释规定的“以送审价为准”情况下对工程结算价款的默认）可以确定工程结算价款，则法院不支持启动司法鉴定程序。当然，我们也注意到，辽宁高院的规定里，强调是出于“真实意思表示”、“自愿”。也就是说，该院认为，如果确有足够、充分证据证明结算协议的意思表示不真实，不排除例外情况下可以启动司法鉴定程序。 [1] 作者：陈旻、金华利，《建设工程纠纷案例答疑》，中国法制出版社，2008年11月第1版，第68-76页。 （一）关于双方当事人已经达成工程结算协议，能否启动司法鉴定。 首先，是否启动司法鉴定程序，必须坚持“慎重”原则。有的法院可能会认为，申请鉴定是当事人的权利，不同意鉴定，可能损害申请方的诉讼权利，至于采信不采信鉴定意见另当别论。从表面看，是否启动司法鉴定似乎仅仅是一个程序问题，但应当强调的是，一项程序上的权利往往关乎实体权利的得失。的确，启动司法鉴定，受诉法院是保障了一方当事人申请鉴定的权利，但一旦启动鉴定程序，往往就会将另一方置于不利的境地：首先，不可避免的是诉讼的拖延，以及因应对司法鉴定所付出的精力和成本；其次，原本已经尘埃落定的结算造价很可能会因为鉴定结论而被动摇，随之而来的必然是既得利益的受损。因为一旦鉴定结果与双方协商确定的结算价格相差较大，恐怕多数法官都难以做到无动于衷，出于公平也好，规避风险也好，很可能会采信鉴定结论。如此一来，启动司法鉴定，实际上就必然损害另一方当事人的利益。故笔者认为，面对这样的选择，受诉法院必须慎之又慎。不能仅仅因为想给一方程序上的权利，而盲目、随意地启动司法鉴定程序。否则，很可能以所谓保护一方当事人的诉讼权利的名义，损害另一方当事人的实体权利。上述浙江省高院、重庆高院、山东高院的指导意见很好地体现了启动司法鉴定应奉行“慎重”的原则，对司法实践具有重要的指导意义。 其次，结算协议在建设工程施工合同纠纷的价款结算方面具有最高的效力，是双方对自己权利的最终安排和处分。在当事人已经自愿达成工程结算协议的前提下，不应启动司法鉴定。是否为“自愿”，原则上一经签订，即为自愿，具体到个案中，应当根据案件事实和证据综合判断。即综合双方当事人的证据及法庭调查查明的事实，足以认定该结算协议是双方真实意思表示的，应当不予准许鉴定。这些事实主要包括：工程是否已经验收合格、是否实际投入使用、结算协议的签订背景，结算协议的洽商过程及协议内容文字，协议签订后是否签署过还款协议、出具过欠条、或者支付过工程款，双方发生纠纷前是否对该协议的效力提出过异议，等等。 下面，以笔者代理的案件为例，具体分析为何足以认定该案的结算协议为双方真实意思表示，而不应当启动司法鉴定程序： 1、从结算协议的签订背景看，案涉《决算说明》签订之日，发包人对涉案工程已经实际使用近两年之久，对工程现场的实际情况是完全清楚的，即发包人是在知道或应当知道的情况在该份《决算说明》上签字、盖章。 2、从结算协议的签订过程看，案涉《决算说明》是双方在发包人委托审价单位的初稿基础上，经过充分协商、讨价还价达成的一揽子协议。该份协议中，双方除一致同意在审价金额基础上以一次性优惠162万元的方式确定工程最终决算价3600万元外，还对其他四个固定总价包干的合同、已付工程款数额及应扣除费用等一揽子事项进行了梳理和确认，最终确认尚欠工程款为10219319元。在这个协商、讨价还价的过程中，双方实际上已经考虑了与结算有关的方方面面因素，包括承发包双方各自提出的应予增加或扣减的价款或费用，最终经过讨价还价、综合双方意见后确定在初稿金额上一次性扣除1620788元作为双方最终结算价。这个过程包含着双方的意思自治，包含着对各自利益的衡量和取舍，是民事权利主体对自己权利的最终清算和处分，故该《决算说明》在施工合同纠纷中具有最高的效力。 3、该《决算说明》签订之后，发包人亦部分履行了付款义务。发包人在2014年1月8日签订该《决算说明》后至2014年8月期间，陆续向承包人支付了工程款750万元，由此可见其对该份结算协议的效力是认可的，并且实际上也是按照该份协议在执行的。 4、从该《决算说明》签订后一直到承包人起诉之日为止，发包人对该份《决算说明》的效力从未提出过任何异议。恰恰是承包人起诉之后，发包人才对该《决算说明》的效力提出了异议，其目的不言而喻。 以上四点，为正面分析。当然，我们也注意到，该案中，一审法院启动司法鉴定，重要的参考依据是审价单位出具的二稿、三稿的造价数额与一稿的金额差距较大（且该院最终还将其作为判定《决算说明》不是发包人真实意思表示的一个理由），但笔者认为，纵然有审价单位的二稿、三稿作为证据，也不足以动摇该结算协议是双方当事人的真实意思表示，不能作为启动司法鉴定的理由，具体如下: 1、审价单位出具的二稿、三稿是在达成结算协议后，根据发包人单方委托及单方意见核减所形成的，并未经过承包人的确认，故该二稿、三稿本身不能作为判断涉案工程实际造价以及衡量双方协商确定的结算价格是否过高的依据。 2、承发包双方只是在合同中约定，结算资料由发包人或发包人委托造价咨询公司审核，并未约定以造价咨询公司审核结论为准。除非合同特别约定，以工程审价单位的审价结果为准，审价单位在工程结算中的地位，仅仅是辅助发包人审核，最终结算应以承发包双方确认为准，并非取决于审价单位的结论。 3、工程结算是平等民事主体之间的当事人处分权利的行为，委托第三方进行审价并非强制性程序，发包人可以自行审核，也可以委托审价单位审核，对于审价报告，发包人可以确认，也可以要求修改和调整。该案的发包人没有选择继续调整或修改，而是选择一次性优惠162万元的方式确定最终结算价，属于其对民事权利的处分，应当受该结算协议的约束。故结算协议签订后，双方已就工程价款的结算事宜达成一致，第三方审价应该终止，没有必要也没有任何理由再出具第二稿、第三稿。 （二）关于启动司法鉴定程序后，鉴定所得的工程造价与双方协商确定的结算价差距较大，法院是否可以据此认定显失公平，进而撤销当事人之间已经达成的结算协议或不予采信。 此处，我们暂且抛开鉴定意见明显依据不足，不能被采信的情况不论（因为，若鉴定意见本身依据不足或错误，如杭州中院的判例及笔者代理的案件中的鉴定意见系在现场不具备鉴定条件下做出，其本身就不能作为认定工程造价的依据，当然也就不存在是否因两者差价较大而构成显失公平的问题）。本文接下来要探讨的是，假如鉴定意见确能客观反映工程的实际造价且该造价与双方协商确定的结算造价差距较大的情况下，法院能否据此认定显失公平，进而撤销当事人之间已经达成的结算协议或不予采信？笔者认为，纵然如此，也不构成显失公平。理由如下： 1、建设工程合同是平等主体之间的协议，当事人有权协商作价，没有任何法律法规强制要求双方当事人必须按照鉴定价或评估价进行结算。 市场经济条件下，绝大多少商品和服务的价格都进行市场调节，非政府定价，建设工程施工合同的价款结算，也不例外。因此，即便鉴定意见所确定的工程造价是客观的、公正的，在承发包双方已经签订结算协议的前提下，也应当尊重当事人的意思自治，以双方协商确定的价格作为结算依据，而不论该协议结算价格高于抑或低于鉴定价格。类似问题，最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）已经明确指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”，充分体现了最高法院对“意思自治原则”的尊重。虽然上述答复系针对政府财政审计，但从尊重当事人的民事权利及意思自治的精神来看，是同样适用于司法鉴定的。同理，在双方当事人已经达成工程结算协议的情况下，即使司法鉴定所得造价与协议结算价格不符，也应当以协议价格为准。因为工程价款的结算，是平等主体之间处分民事权利的协议，无论协议价格与工程实际造价是否有出入，均属于双方对自己的民事权利的处分，应当以当事人约定为准，法律不应予以干涉。 2、当事人选择以“协商作价”的方式确定工程价款，实际上包含一个讨价还价的磋商过程，在这个磋商过程中，有时可能并不仅仅考虑工程实体造价的问题，还可能将其他经济因素包含在双方讨价还价确定的结算价格内。比如，停工、窝工的补偿，垫资成本、人工、材料价格上涨的补偿，甚至出于长期合作或友情等方面考虑而给予的让利或补贴，等等。当然，可能基于某种原因，当事人未必在该结算协议中，将上述作价因素予以明示。但如果非要抛弃当事人协商确定的价格，而代之以鉴定价格为准进行结算，有时候反而是违背双方当事人真意的。 建设工程价款的结算，可以协商作价，也可以委托第三方审价，第三方审价并非强制程序。换言之，只要双方当事人协商一致，即使不委托第三方审价也完全可以，第三方审价只是供发包人和承包人参考，是否认可，发包人和承包人均享有选择权。若双方当事人没有选择让审价单位继续审价，而是在审价单位出具的审价报告（无论第几稿）的基础上自愿协商，以承包人一次性优惠让利或者以发包人一次性补偿的方式确定最终的结算造价。则一旦确定，即使事后发现该工程的实际造价与双方确定的结算价格严重偏离，双方也不能反悔。其理由在于，双方在确定一次性优惠或补偿价款时，应视为已将所有影响结算的因素考虑在该一次性优惠价或补偿价内，这是一种商业判断，属于商业风险，应当自行承担估价不准的风险。如任由反悔，将助长不诚信的行为，并严重影响交易安全。以笔者代理的案件为例，双方当事人在第三方审价单位出具初稿后，完全可以选择继续审价、核对、修改，直至逐步缩小争议范围、最终确认工程造价，也可以根据自己对工程造价的估算，选择一次性优惠的方式协商确定最终结算造价，而一旦选择一次性协商作价，就意味着双方均可能要承担估价不准确（即协商作价可能高于或低于工程实际造价）的风险。 4、显失公平必须符合合同法规定的构成要件，除要求权利义务严重失衡外，还应考虑合同主体的经验及判断能力以及签约时的主观认识情况，建设工程施工合同双方不符合显失公平的主体条件。 “显失公平”有严格的构成要件，根据《民法通则若干意见》第72条规定，除要求权利义务严重失衡外，还要求在订立合同时一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验，即通常是在对方对有关情况不清楚、不了解的情形下签订了合同，从而导致该合同背离了自己的真实意思。建设工程施工合同纠纷中，一般情况下，发包人均是有经验的开发商，承包人是有经验的承包商，并不存在承包人利用其优势或利用发包人没有经验的情况。此外，根据工程惯例，一般工程结算是发生工程竣工、验收完毕后或交付使用后，双方达成结算协议之时，双方对工程现状是清楚和了解的，并非在缺乏了解或仓促之下签订的，故其主体条件不符合。 5、显失公平必须以当事人提出撤销之诉，且不超过法律规定的除斥期间为前提。 根据合同法的规定，即便显失公平的所有构成要件均符合，人民法院对显失公平也不能主动适用，必须以当事人提出撤销之诉为前提，且人民法院应审查是否超过了撤销权行使的期限。假如当事人没有提出撤销之诉，或者撤回了撤销之诉，那么，双方所签订的结算协议就是确定地有效的，既然是有效的，法院应当维持该结算协议的效力，以此作为结算依据，而不能主动撤销或摒弃双方当事人的结算协议。如此做法，否则，有违合同法关于可撤销合同的规定以及民事诉讼法关于人民法院“不告不理”的原则。以笔者代理的案件为例，该案的发包人签订该《决算说明》时就知道或应当知道现场情况，其如果要以工程现场实际情况与结算工程量不符为由主张显失公平，要求撤销该结算协议，应当在一年内提出撤销之诉，但其提出反诉要求撤销之日已经超过一年，故其撤销权已经丧失，更何况其最终还撤回了反诉。故在当事人没有申请撤销的情况下，受诉法院以所谓的“不能确定其系被告真实意思表示”为由摒弃该结算协议，无异于变相地撤销或否定了该协议，显然是错误的。 1、若双方当事人已经就工程价款达成结算协议，一方当事人申请鉴定，一般情况下，人民法院不应当启动司法鉴定。除非申请鉴定的一方确有“足够、充分”的证据证明，双方达成的结算协议存在无效或可撤销的情形。 这里必须强调的是，所谓的“足够、充分”的证据，必须由申请鉴定的一方当事人独立举证，在启动鉴定之前就完成举证，不能倒过来将“司法鉴定报告”作为证明结算协议存在无效或可撤销事由的证据。即在法院决定启动司法鉴定程序之前，申请鉴定一方必须先完成举证义务，提供其他充分、有效的证据来证明该协议存在无效或可撤销的情形。且对证据是否充分、有效，法院应从严掌握，达到高度盖然性的标准，即仅凭这些证据，即使没有司法鉴定也足以让法官相信，双方达成的结算协议非常有可能存在无效或可撤销的事由。只有申请人完成了该举证义务，法院才能同意启动司法鉴定，此时，通过司法鉴定只不过起到进一步印证的作用。以笔者代理的案件为例，发包人所提供的证据，根本就达不到“足够、充分”的标准，因为无论是其自行拍摄的现场照片，还是单方委托审价单位出具的二稿、三稿，均是在工程使用多年以后形成的，不能客观反映工程竣工时的情况，且工程量出入如此之大，明显与该工程通过消防验收、竣工验收备案等事实自相矛盾，此类证据显然不足以证明结算协议存在无效或显失公平等可撤销情形，故受诉法院据此启动司法鉴定是错误的。 2、 鉴定意见仅仅是证据的一种，人民法院应当认真听取双方当事人对该鉴定意见的质证意见，对于依据明显不足的鉴定结论应不予采信，即使采信鉴定意见，也不能仅仅以该鉴定意见与双方当事人协商确定的结算价差距较大为由，认定双方结算协议存在显失公平。笔者认为，人民法院应当综合考虑显失公平构成的要件、撤销权是否行使以及撤销权行使期限是届满等因素，决定是否适用显失公平。另外，民法注重公平，商法注重效率，建设工程施工合同的性质属于商事合同，商事主体应对自己的商业判断负责，承担商事合同固有的商业风险，故显失公平在商事领域应当慎用。 |
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