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关于危害食品药品安全犯罪案件审理情况的调研报告 广州市中级人民法院刑二庭课题组1 食品、药品安全直接关系到人民群众生命健康安全，已经引起立法者、司法者的高度重视：刑法修正案（八）对危害食品、药品安全犯罪的相关规定作了较大修改，“两高”联合出台了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。这些规定彰显了我国打击危害食品、药品犯罪的决心和力度。广州中院刑二庭成立专门的课题组，通过对2009-2014年广州市两级法院危害食品、药品安全犯罪案件的审理情况进行实证分析，在总结此类案件特点的基础上，从法律规定、量刑情节的认定等方面分析存在的问题和困难，并在现有法律、司法解释规定的框架下，结合实践提出完善对此类犯罪案件定性、量刑的意见，以及加大惩治此类犯罪力度的对策建议。 一、我市危害食品药品安全犯罪案件审理的概况及特点 2009年至2014年，全市两级法院共审结危害食品、药品案件犯罪一审案件503件864人，案件数量整体呈上升趋势，年审结案件数量由2009年的17件，迅猛增加2012年的112件，增幅接近六倍；虽然2013年案件数回落至61件，仍比2009年增加258%；2014年审结的案件数再度猛增至286件，是过去五年案件总数的1.3倍（年结案数见图1）。其中，涉食品案件173件，涉药品案件330件。 从案由来看，2009年至2013年审结的案件主要集中在生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售不符合安全标准的食品罪2，但2014年则有84.62%的案件为生产、销售假药罪（具体罪名比例见图2）。从发案区域来看，案件多发于农村或城乡接合部，行为人多租用出租屋或小作坊进行作业，生产规模小、地点隐蔽、分散程度高。增城、黄埔、白云三区案件数分别为85件116人、61件108人、60件165人，分别占全市案件数的16.90%、12.13%、11.93%（各区案件数量分布见图3）。从刑罚情况来看，864名被告人中被判处三年以上有期徒刑的有54人（占6.25%），判处三年以下有期徒刑或拘役的有522人（占60.42%），判处缓、免刑的有288人（33.33%），其中刑罚最高的被判处有期徒刑十五年；除免予刑事处罚外，所有被告人均并处财产刑，其中罚金最高的是人民币350万元。 图1 图2 图3
一是犯罪对象呈蔓延趋势。食品方面，以猪肉为主的肉类品是传统的“重灾区”，此类案件有87件，占食品类案件50.29%，常见的包括在饲料中加入“瘦肉精”、私屠病死猪出售、用非食品原料或病死猪腌制腊肉等，销售含有“孔雀石绿”的鱼类产品案件也逐渐多发。同时，犯罪分子“涉猎”的对象也逐渐蔓延至酱油、味精、食盐等调味品，桶装水、白酒和饮料，保健胶囊等保健产品。此外，其他涉案的食品还包括腐竹、咸鱼、牛百叶、鱼蛋等市民日常消费较多的食品（具体比例见图4）。药品方面，由于制假成本低、技术含量不高，涉及各类外用的贴剂、膏、霜、油等外用产品的案件高发、频发。同时，一些具有特殊功效的药品、处方药以及进口药品也逐渐成为犯罪分子制假售假的重要对象之一。 图4
二是犯罪手段日趋多样化，隐蔽性增强。如：利用物流公司、快递等渠道进行快速销售，通过向医院工作人员收购已使用过的药品包装盒等非法渠道获得正规药品的包装、说明书等用于制售假药，回收名酒空酒瓶制作假酒，利用工业或化工材料、有毒有害添加物对食品进行保鲜、调味，利用电视和广播购物广告、互联网平台实施销售，以“健康讲座”方式推销药品，或以免费检测身体为名，冒充专家医生推销，等等。如天河法院审结的张某等26人非法经营案，被告人以电视购物广告、网络推广等方式虚假宣传推销伪劣保健食品，并在对客户的照片“检测”后谎称客户存在“病症”，诱使客户高价购买公司其他食品，涉案金额超过1200万元。此种犯罪手段损害的对象具有不特定性，且更容易逃避执法部门查处。 三是犯罪组织化特征明显，三人以上的共同犯罪案件占12.72%。不少案件中犯罪分子形成较为稳定的犯罪团伙，一方面是“横向”的分工明确，专人专门负责生产过程中的某一个环节，生产、仓储、营销、运输等各环节互相配合。另一方面是“纵向”的等级分明，表现为利益关系的严密有序。如天河法院审结的张某等26人非法经营案，公司实际管理者下面设总经理，分管数个部门经理，部门经理下设主管，主管下设主任，主任下设销售员，并按照这样的级别以“老师”、“科长”、“部长”、“总监”、“导师”等虚构身份逐级“抬单”销售。同时，在家族伦理观影响下，12.52%案件中存在家族式、同乡式组织制售，共同经营家庭作坊，一条“产、供、销”链条上都是沾亲带故的。 四是被告人“两低”特征明显：年龄低、文化水平低。超过六成的被告人为外来务工人员，“80后”、“90后”被告人占29.63%，一般只有高中以下文化水平。此类被告人主要是因自我约束能力较差、法律意识淡薄而被雇佣参与生产、销售的某一环节赚取微薄的劳务费，大多数系从犯，他们对于造假工场是谁的、假冒伪劣产品如何而来等情况均不知情。 五是社会危害性较一般的制假售假犯罪案件大。不少案件在查获时已有部分涉案食品、药品流入市场，对消费者的身体健康造成直接影响。如番禺法院审结的刘某生产、销售不符合安全标准的食品案，被害人周某某（5岁）在食用了刘某生产的卤豆腐皮后身体严重不适送至医院ICU抢救。 二、危害食品药品安全犯罪案件审理中的突出问题 （一）在既涉及侵犯知识产权，又涉及危害食品安全犯罪的案件中，执法机关往往不对查获的食品进行鉴定 按照刑法规定，行为人制售的食品是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，或者是否“掺有有毒、有害的非食品原料”，是判断其是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪的客观标准，法院需要根据鉴定机构出具的检验报告等相关材料进行认定。但在不少行为人既涉嫌侵犯知识产权、又涉嫌危害食品安全的案件中，执法机关没有对查获的假冒伪劣食品进行上述鉴定，仅有被侵权单位出具的相关鉴定材料，并以侵犯知识产权或非法经营等罪名移交审理。例如，苏某升、彭某连非法经营一案中，两被告人将购买的工业盐假冒广东省盐业总公司专营的“粤盐”、“岭海”等品牌食盐进行分装销售；执法机关对当场查获的假盐进行了两种鉴定：一是检验涉案的假盐碘含量是否符合GB5461-2000《食用盐》国家标准要求，二是检验涉案的食盐、包装袋、包装箱是否“粤盐”牌产品，并没有检验是否“掺有有毒、有害的非食品原料”，最后法院根据相关证据认定两被告人违反国家有关盐业管理规定，在无食盐专营许可证等许可证明的情况下生产、销售假盐，分别以非法经营罪判处有期徒刑一年八个月、一年三个月。在本案中，若检验出涉案食盐中掺有有毒、有害的非食品原料，对两被告人的量刑可能会更重，打击力度也更大。 （二）检测结论不规范 审理危害食品药品安全犯罪专业性强，在案件诉讼过程中往往需要专门机构进行检验、鉴定，由此形成的检验鉴定意见成为定罪量刑的关键证据。在案件审理中，被告人及辩护人也经常就检测报告或意见的形式是否规范、是否具备相应资质、检验方法是否科学等提出质疑。主要存在以下问题： 一是检测机构不一。既包括行政执法机关，如各级食品药品监督管理局、质量技术监督局、疾病预防控制中心、动物防疫监督所、动物卫生监督所、畜牧兽医局等，还包括专门的检验检测机构，如各级药品检验所、质量技术监督检测研究所、广州市农业标准与检测中心、华南绿色产品认证检测中心、广东省保化检测中心、广东省质量监督盐业产品检验站、中国食品药品检定研究所、中国广州分析测试中心、广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心食品实验室等。在上述这些机构中，并非全部机构均具有司法鉴定的资质，而且只有部分案件中有检测机构具备相关检验资质的证明。 二是检测结论形式各异。第一类是函件，如复函、鉴定函、鉴定回函、鉴定复函、认定函；第二类是报告，如案件调查终结报告、案件调查报告、检验报告（书）、检疫报告（书）、检测报告、认定报告、鉴定报告、报告书；第三类是说明或证明，如认定说明、情况说明、证明、说明、补充说明、鉴别证明；第四类是意见，如认定意见书、鉴定意见书、意见书；还有其他形式，如批复、鉴定结论书、认定书、初步鉴定等。不仅不同检测机构出具的结论形式各不相同，同一检测机构对于结论的出具也没有统一形式，随意性较大。 三是对什么案件情况下需要由什么检测机构出具结论没有统一标准。例如，在同为生产、销售假药的案件中，部分案件仅有区食品药品监督管理局出具的检测结论，部分案件除此以外还有专业检测机构出具的检测报告；在同为检测胶囊成分的案件中，部分案件采纳了广东省保化检测中心出具的检验报告，部分案件则使用了广州市药品检验所保健食品检验报告书和广州市食品药品监督管理局稽查分局出具的认定函。此外，不同的质量检测机构的判定依据相同，但由于检测方法不同，甚至导致检测结果出现截然相反的情况。如在涉腌制类食品案中，检测样品的判定依据为GB2762-2005（食品中污染物限量）、《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用食品添加剂名单》，但不同检测方法中所检测的物质元素有区别，导致检测结果出现不合格项目。 （三）药品安全犯罪具体犯罪构成的科学性有待提高 由于我国药品管理法对假药的认定犯罪过于宽泛，分假药和按假药论处两种情形3，一方面，按假药论处的“变质的”、“被污染的”等药品并非是真正意义上的“假药”，而实际上也属于“劣药”的范畴。4另一方面，对未经批准进口的药品一律认定为假药，无需对药品本身的成分或药效进行检测。刑法采用空白罪状直接援引了药品管理法对假药的认定，导致司法实践中既容易出现假药和劣药表现形式的竞合，也容易扩大打击面，对本质上不属于制售假药的行为按制售假药罪惩处，显失公平。 2009年至2013年，两级法院共审结涉及未经批准进口的药品案件17件，占药品案件的19.76%，均集中在2012、2013年；2014年更是猛增至101件。其中，不少案件中行为人利用经常往返内陆和港澳的机会，将港澳市面上销售的药品运回内陆销售。例如，刘某某销售假药一案中，刘某某通过“水客”从香港购买药品后，在自身经营的食品店销售。对于该行为的定性，刘某某辩称其销售的药品是在香港公开销售的药品，并非刑法意义上的假药，故其行为不构成销售假药罪，对其违法销售未经批准进口的香港药品的行为认定为超经营范围或者非法经营更为妥当；而食品药品监督管理局出具的关于对销售未经批准进口药品行为定性的意见书认为，本案中查获的药品，标示为国外、中国香港生产的，且未取得国家食品药品监督管理局核发的《进口药品注册证》或《医药产品注册证》，应按假药论处。法院最终以销售假药罪对刘某某定罪量刑。 （四）从犯入罪及量刑的把握 如前所述，由于危害食品药品安全犯罪行为往往呈现集团化、组织化的特点，犯罪分子之间分工明确、密切配合，甚至形成“流水线式”作业，在这种情况下需要较多的人员参与。两级法院审理的危害食品药品安全犯罪中，超过五成被告人被认定为从犯。这些被告人往往是文化水平较低或年纪较小的待业人员，他们参与到犯罪的方式主要有两种：一是受雇佣参与；二是因帮助同乡或亲戚朋友而参与。他们往往只负责生产、销售中某个小环节，有的甚至不直接从事实际的制售活动；部分被告人参与制售的时间不长便被抓获，而且作为“打工者”酬劳很少甚至没有酬劳。虽然他们都在一定程度上参与了危害食品药品安全犯罪行为，但由于每个人直接负责的事项不同，与制售行为联系的密切程度不同，需要根据具体情况区别对待。 而执法实践中，由于种种原因，侦查机关往往忽略了对参与危害食品药品安全共同犯罪人员进行区分，将在生产、销售窝点中抓获的全部行为人均移送起诉、移交法院审理（多数情况下还对行为人一律采取强制措施），而其中部分行为人是属于情节显著轻微危害不大，可以不追究刑事责任的。例如，行为人并没有直接从事生产、销售伪劣产品，而是负责买菜做饭、打扫卫生这些无关紧要的事情的。尽管法院在审理过程中可以通过认定其为从犯进行减轻或从轻处罚，但由于受某一特定时期刑事案件审理环境所限，往往难以判处免予刑事处罚；或在行为人已经被先行羁押一段时间的情况下，对其量刑受到限制。基于上述各种因素，这些从犯在被法院判处刑罚后往往感觉“委屈”，认为自己在犯罪过程中的作用很小且地位次要，法院的量刑因没有充分考虑自己的情节而过重，因而对判决的认同感较低。同时，由于“80”、“90”后被告人在危害食品药品安全犯罪案件从犯中占有相当的比例，这些被告人在被判处刑罚后将面临更为严峻的就业、生活压力。这些因素均是在执法、司法过程中应该考虑的。 三、预防和惩治危害食品药品安全犯罪的对策建议 （一）逐步完善科学的食品药品管理制度 从审结的案件暴露出来的问题来看，需要着重加强的方面包括：一是建立食品、药品可追溯机制。利用条码、ID标签、互联网等IT技术搭建产品可追溯系统，对食品、药品的生产、加工、配送等环节进行记录，实现全过程、全方位的追踪溯源。建议可采取先试验示范后逐步推广的方式，促使不同种类食品、药品建立适合自身特点的可追溯系统。二是建立健全食品入市备案制度。对流通领域内的生产者和食品信息进行备案，对食品生产经营者按信誉度实施分级分类管理，实现监管关口前移，最大限度地掌控食品质量安全源头。三是建立和落实登记备案制度，指定专人负责医疗废弃物品的处理和监督检查工作，加强医疗废弃物品回收处理贮存设施的配备和保障，设置相应的物品贮存间和处置间，对医疗废弃物品进行分类分袋收集处理，能回收的及时回收，该销毁的尽快销毁。 （二）着重加强日常监管，正确处理日常监管执法与重点集中整治的关系，从源头上压缩违法犯罪的存在空间 从已审结的案件来看，超过六成的案件是工商、质监等行政部门在日常检查或多部门联合执法、专项行动中查处的。因此，相关行政部门在食品、药品质量安全问题上是有作为的，并应该多作为、主动作为，在不定期开展联合执法和综合执法的同时，更要落实监管常规化、日常化，坚持日常监督与重点管理相结合、日常执法与集中打击相结合、生产与流通领域抽查相结合，逐步形成长效体制。 （三）规范检测主体，提高检测能力 食品药品监管部门、公安机关、检察机关等应共同研究明确危害食品药品安全犯罪中需要移送检测的案件范围，避免应检测而没有检测的情况出现，从而影响案件的定性及责任的追究。食品药品监管部门应鼓励优秀、专业的食品、药品检验机构申请从事司法鉴定工作，积极引导支持已取得食品、药品检验机构资质认定的检验机构进行司法鉴定登记，实现食品、药品检验机构与司法鉴定机构的对接，公安机关应当委托登记在册的检验机构对涉案物进行检测、鉴定；同时，鼓励具有食品、药品安全专业知识的专家申请司法鉴定人登记。相关政府部门应积极协调确定一批食品、药品安全专家，条件成熟时可建立专家辅助人制度，通过专家对涉案食品、药品检验意见中理化指标的分析，出具明确具体的鉴定意见，公诉机关还可以通过申请专家出庭对检验机构的检验报告进行专业解读，作出涉案食品、药品安全风险评估的判断，以保障案件的顺利审理。 建议对检验结论的载体（或形式）予以统一，函可以作为食品药品监督管理部门等行政执法部门出具的对案件的参考意见，但不宜作为结论载体。同时，检测报告的格式和内容应当符合刑事证据的要求，以便法院对案件性质的准确判定。另外，目前我国食品检测中还存在国家标准、行业标准、地方标准之间或交叉重叠或存在空白或彼此矛盾的尴尬局面，尤其是保健品领域很多情况下既无国家标准也无行业标准，仅有企业标准。应加大食品检测工作的资金投入、加强检测人员的培训，保障食品安全中的各类样品能够快速准确的分析监测。 （四）充分发挥基层社区组织作用，进一步加强对重点场所的规范管理 一方面，工商、质监、出租屋管理等职能部门可与基层街道办事处、社区居民委员会、村民委员会等组织之间建立打击危害食品药品安全行为的工作网络体系，充分发挥社区组织贴近群众、反应快速的优势，加强对个体摊位、小作坊等重点对象的巡查，加强对无名平房、废弃加工厂等重点场所的管理，一发现疑似制假售假的异常情况及时处理，对明知从事违法行为依旧提供场所便利或帮助的出租人给予处罚，从源头彻底铲除危害食品药品安全违法犯罪活动的土壤。另一方面，创新小作坊服务方式，建立小作坊集中加工场，引导地下小作坊走上地面。适当调整准入门槛，放宽登记条件，简化登记手续，促使有条件的黑作坊由非法经营转化为合法经营，遏制无证照经营户数的增长。 （五）贯彻宽严相济，区别对待共同犯罪人员 对犯罪中的组织者、领导者、主犯或骨干分子作为打击重点，依法予以从严惩处；在巩固已有战果的基础上顺线深挖幕后首犯、主犯，力争将犯罪歼灭在源头环节。同时，对于参与犯罪的时间较短、从事工作与制售犯罪关系不大，在共同犯罪中所起的作用以及主观恶性均不大的行为人，可视其情节考虑是否通过行政处罚予以处理，无需移交法院起诉；在“家族式”犯罪案件中，由于夫妻两人或家族中两人以上同时触犯法律，法院出于人道主义的立场，对共同犯罪中作用相对较小的被告人，依法酌情从轻处罚。这样最大限度地增加和谐因素，减少对抗及其它不和谐因素。针对在运输、装卸、搬运等中间环节被查获案件增多的情况，加大对仓储、运输等中间环节人员的法制宣传力度，着重强调该类行为的违法性，促使该类人员降低参与作案的可能性。由于此类人员并没有实际从事生产、销售，故对他们的处罚也应有别于一般从犯。 （六）提升生产经营者的道德底线，引导企业树立品牌观念 借助行业协会、地方商会等社会组织的力量，并充分发挥媒体的舆论宣传作用，加大力度对“百年老店”、“老字号”、“信得过产品”等进行正面宣传，引导生产经营者注重产品的品牌建设，以高质、安全的产品建立并获得消费者的信任与认可，形成自觉维护商品质量的良好生产经营环境。同时，建立食品、药品领域从业人员和企业诚信档案，对于信用差的个人和企业，要列入“黑名单”并限制其生产经营。 （课题组成员：郑允展、李穗辉、梁敏、张春节、许媛媛；执笔人：梁敏、张春节、许媛媛） 1课题组成员：郑允展、李穗辉、梁敏、张春节、许媛媛。 2原为生产、销售不符合卫生标准的食品罪，“两高”关于执行《刑法》确定罪名的补充规定（五）改为生产、销售不符合安全标准的食品罪。 3《药品管理法》第四十八条规定：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。” 4参见丁锦希等：《中美假劣药品监管制度比较分析》，载《中国新药杂志》2009 年第 1 期；秦玲等：《对完善<药品管理法>中假劣药相关内容的探讨》，载《中国药房》2012 年第 45 期。
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