代替考试罪的刑法适用问题研究

 

（212013 江苏大学法学院 江苏 镇江）

摘 要：代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试，为代替考试犯罪。在司法实践中，对“国家考试”范围的界定，犯罪形态的区分，罪数形态的认定，特别是对于居中介绍者的行为究竟是属于组织考试作弊罪还是代替考试罪的共犯均存在一些争议，本文结合目前的司法实践，对代替考试罪司法适用中相关问题进行进一步的思考。

关键词：代替考试罪；国家考试；犯罪形态；牵连行为；刑罚适用

2015年11月1日起，《刑法修正案（九）》正式施行，其中第二十五条明确规定，代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。其中“第一款规定的考试”是指法律规定的国家考试。这一规定自实施以来，对于保护国家考试制度以及构建社会诚信体系建设均起到了重要作用，同时也存在着一些不足与需要明确的地方，仍需要进一步地解释研究。

一、代替考试罪的构成要件

1.犯罪主体

本罪的主体为一般主体，即年满16周岁，具备刑事责任能力的人。在司法实践中，主要包括让他人代替自己考试的、代替他人考试的、其他为代替考试犯罪提供帮助的。

2.犯罪客体

代替考试罪设置在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，即表明代替考试罪侵害了国家对社会的管理秩序。本罪侵犯的为复杂客体，包括法律规定的国家考试的正常秩序以及他人公平参与考试的权益。

3.主观方面

本罪的主观方面为故意，让他人代替自己考试的，希望通过考试并获得相应的资格；代替他人考试的，则希望通过替他人考试获取非法收益，二者都具有侵害法律规定的国家考试正常秩序以及他人公平参与考试的权益的故意。

4.客观方面

本罪客观方面表现为代替他人或者指使他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。这里需要明确两个问题：其一是何种作弊行为，应当入刑，即明确罪与非罪的界限。其二是何种考试，应当入刑，《刑法修正案（九）》明确规定为：法律规定的国家考试。

二、代替考试罪的犯罪形态

犯罪的完成形态，即犯罪既遂；犯罪的未完成形态，包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。代替考试罪通常认为属于对向犯，类似于重婚犯罪，刑法规定了同罪同罚，对于既遂的认定应当使用同一标准。根据刑法对代替考试罪之罪状描述，本罪为行为犯，即只要实施刑法分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪。只要让他人替考者没有采取措施阻断其与国家考试正常秩序侵害结果的因果关系，就不能阻断结果归属，成立犯罪既遂。

替考，实际上存在假冒和考试两个行为，那么尤为关键的就是替考者着手实行替考行为以及完成替考行为如何认定的问题。在实践中，替考者只要蒙混过关进入考场，国家考试的正常秩序以及他人公平参与考试的权益即处在现实的严重侵害危险之中。代替考试的行为无需考虑替考者具体作答的情况，即考试的具体成绩不在要求之列，只要其已经开始答题就属于考试完成，即在进入考场后，在开始答题前被发现的，构成犯罪未遂；在考场开始答题后被发现的，不属于未得逞，而是构成犯罪既遂。

三、代替考试罪特殊情形下的共犯形态

对向犯，是指二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的犯罪，代替考试罪按照法律表述属于必要共犯中的对向犯，在代替考试犯罪中，除了实行犯之外，还有教唆犯和帮助犯，或手段行为可能触犯其他罪名。

1.居中介绍者

居中介绍者是指在替考者和让他人替考者之间居中联系的人。对于个人的组织行为，如果居中介绍者在犯罪中占主导性，为不特定的应考者和替考者从事中介服务，为完成作弊进行各种保障工作的，应当认定为组织考试作弊罪，如果居中介绍者只是为特定的应考者寻找替考者而且没有组织多人替考的，则不宜认定为组织考试作弊罪。对于碍于情谊的居中介绍者，一般也不宜认定组织考试作弊罪。

2.代替考试中起主导作用的考生父母

对于考生父母取代考生在考试作弊中处于主导地位，这也是现实中的常见现象。考生父母替子女作主，打听或寻找替考者，从中联络，出谋划策，提供财物，积极推进代替考试犯罪的进行，其行为在本质上是起到了居中介绍者的作用，只不过介绍的是自己的子女而已，原则上应当认定为代替考试罪的帮助犯；如果考生因客观原因不知情的，父母可能成立代替考试罪的教唆犯。

3.明知伪造、变造身份证件用于替考的

在代替考试犯罪中，制作虚假身份证件的人作为重要技术人员，在明知道他人要求自己制作的虚假身份证件是为了进行代替考试作弊，还为其制作虚假身份证件，应当属于伪造、变造身份证件罪和代替考试罪的想象竞合犯，由于被侵犯的法益显然已经超出被害人可以承诺的范围，不能以此而阻却违法性，成立代替考试罪的共犯。

四、代替考试罪的罪数形态与刑罚适用

代替考试犯罪中，通常需要虚假身份证件，《刑九修正案（九）》在规定代替考试罪的同时，新增了伪造、变造、买卖身份证件罪以及使用虚假身份证件罪。因此，在代替考试犯罪中，同时存在伪造、变造、买卖身份证件犯罪以及使用虚假身份证件犯罪的牵连犯罪，对于牵连犯，除我国刑法已有规定的外，从一重罪论处。对于代替考试罪的刑罚设置以及司法适用，笔者认为都有可探讨之处。比如，对于国家工作人员这一特殊主体没有引起足够的重视，在刑罚设计上欠缺分层设置，因为国家工作人员一旦介入代替考试犯罪，往往同时涉及到贿赂、渎职等职务犯罪，犯罪的隐蔽性以及犯罪成功率大大增强，发生大案窝案的概率也更大，社会危害性极大。因此，笔者认为在法条中应当加入第四款：国家工作人员犯前款三种犯罪的，应当从重处罚。另外，代替考试罪规定了罚金刑，那么罚金就应当对犯罪起到惩罚和震慑作用，让想要以此获益的人不敢犯罪或再犯，真正起到预防犯罪的作用。

参考文献：

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[4]李芸书.帮助考试作弊行为“正犯化”之刑法思考.[J].黑河学刊,2016（07）.

作者简介：

李曦(1994.11～)，女，江苏淮安人，本科，江苏大学法学院，主要研究方向：刑法学。

基金项目：本文系2016年江苏大学大学生实践创新训练计划项目“关于替考行为之刑事责任认定与刑法适用问题的研究”（项目编号：201610299298W）研究成果。