行贿罪中“谋取竞争优势”的理解与把握

caikk 2017-07-26

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　　在2012年12月“两高”关于办理行贿案件的司法解释中，再次将行贿犯罪构成要件中的谋取竞争优势入法，为更好地打击新型行贿犯罪提供了明确的法律依据。但在司法实践中，如何正确理解和把握谋取竞争优势还是一个值得高度关注和思考的问题，本文拟就上述问题进行初步的探讨。

　　一、我国行贿犯罪中的关于谋取竞争优势的规定

　　（一）谋取竞争优势在2008年司法解释中的规定

　　根据最高人民法院、最高人民检察院于2008年印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条第2款的规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。这类领域的案例典型的如河北省交通厅原副厅长张全受贿案和广东省深圳市盐田区区直机关物业管理中心原副主任汪国栋受贿案。该两案的概况是2001年至2004年10月，张全利用职务之便，在高速公路工程建设以及高速公路信息管理中心和联网收费项目招标投标中，本人或通过其子张翼鹏收受有关企业负责人现金、购物卡、股金等折合人民币共计180万元。2001年至2003年，汪国栋利用职务之便，在盐田区政府采购中，采取提前透露评委名单、邀请特定公司推荐的人选作为专家评委等方式帮助有关企业中标，先后多次收受有关企业负责人贿赂共计人民币89万元。2006年3月，广东省深圳市中级人民法院判处汪国栋有期徒刑六年。该两案都是典型的行贿人在招标和投标活动中，违背公平原则，给予相关责任人钱财，在和其他竞争者中，得到了优势，并谋取了不正当利益。

　　（二）谋取竞争优势在2012年司法解释中的规定

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2款的规定，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。可见，2012年“两高”印发的《解释》对行贿罪的打击领域进一步扩大到其他经济活动领域。该解释中的“经济活动领域”应作广义的理解，泛指商品或财富之生产、分配、交换、消费等活动的所有领域。这方面的典型案例如黄埔区药监系统肖佳尚涉嫌受贿案。2009年初至2011年下半年，肖佳尚在任广州市黄埔区食品药品检验所副主任药师期间，利用职务便利，为零售药店开展业务提供帮助，并收受十多家药店经营者贿送的好处费共计人民币104万元。该案并不是传统的政府采购和招投标，只是经济活动中分配环节，但在该案中行贿人即零售药店者正是给予了肖佳尚财物，违背公平原则，谋取了其他零售药店并不具有的竞争优势，进而谋取了不正当利益。

　　另外，在组织人事管理领域，其职务犯罪也是以谋取竞争优势而行贿为常见。一般来说，组织人事管理活动与培养、考察、选拔干部即干部的录用、任免、调配、奖惩、升降、培养等有关。在国家机关公务员招录、公务员职务调整、职务晋升，各级人大代表、政协委员选举和提名推荐中，都具有一定的竞争性，属于典型的“组织人事管理活动”。国有单位的职称评聘、两院的院士、国务院特殊津贴者的遴选等，不但具有较强的竞争性，而且也与相关人员的工资待遇等直接挂钩，也应属于“组织人事管理”的组成部分。近年的典型案件如长治市公务员招考案。长治市人社局原副局长赵波、公务员管理科原科长吉新瑞在2011年长治市公务员考录体检中，分别收受递补考生家长贿赂10万元、1.7万元，为递补考生顺利录用提供方便。长治县荫城村党支部书记、村委会主任贾志红，为女儿能顺利递补录取公务员分别向赵波、吉新瑞行贿10万元、1.7万元。赵波等人在公务员考录工作中，滥用职权，行贿受贿。

　　二、谋取竞争优势的实践表现

　　谋取竞争优势在司法实践中应该包括两种情况：一是本来没有竞争优势，试图通过行贿取得竞争优势；二是本来有一定的竞争优势，但为了维持竞争优势而行贿。

　　在第一种情况中，本来没有竞争优势，通过行贿取得优于别人的竞争条件，其谋取的竞争优势比较明显，目的性也比较明确，所以判断其行为是行贿比较容易。如果有证据表明行贿人口头或者书面提出谋取利益的请托，这属于最典型也是容易认定的谋取。当然，实务中鲜有书面形式，常常是行贿人口头提出请托要求，行贿人只要用语言表达了此种意思，就应当认定“谋取”。实践中，很多情况下行受贿人之间是不需要用语言明说的，通过彼此的行为就能心知肚明。行贿人谋取利益的行为也不一定要通过明示的方式表露，而且根据我们人情来往等风俗，很多情况下行贿是采取更为隐晦的方式。所以，我们认为在竞争过程中，当行贿人向具有自由裁量的国家工作人员以各种物质利益时，其行为本身就显露出谋取竞争优势的意思。

　　在第二种情况下，如果行为人或者相关单位在竞争性活动中本来就具有一定的竞争优势，但为了维持这种竞争优势而给予财物的，也应该属于“谋取竞争优势”，进而成立行贿罪。从另一角度看，竞争优势本身是动态的，所谓行为人在竞争过程中的本有竞争优势，实际上也可能是不可靠与不确定的。

　　三、如何收集认定具有谋取竞争优势目的的证据

　　司法部门在认定行贿犯罪时，往往会受到贿赂潜规则的影响而对行贿人产生同情。特别是在一些行贿成风的行业，不行贿就办不成事，刑事司法往往降低入罪的标准，对行贿人网开一面。这是当前司法机关重打击受贿、轻打击行贿的重要原因。但近几年来，随着经济社会的快速发展，经济体制、社会结构、利益格局、思想观念均在发生深刻变化，一些个人或单位为了自己利益最大化进行行贿等犯罪活动，其形势令人堪忧。行贿犯罪已严重涉及到社会的经济发展秩序和社会稳定。检察机关作为国家的法律监督机关，特别是作为专门查处职务犯罪的司法机关，面对日趋复杂、隐蔽、智能的行贿犯罪，有必要对行贿犯罪的新特点、新规律及发展趋势进行分析研究，尤其是对谋取竞争优势进行严格把握和认定，从而更加有效地惩治和预防行贿犯罪。根据我们在反贪部门工作的实际经验，对于行贿犯罪中谋取竞争优势的认定，应从以下几个方面收集证据：　　（一）收集谋取竞争优势的行贿人证据

　　通常有行贿人向国家工作人员提出请托，谋取竞争优势时，请托人即为直接行贿人，自己直接向国家工作人员提出请托事项，并经手送出贿赂。但在实践中还须注意以下谋取竞争优势的情况：

　　1.请托人与直接交付贿赂的人为不同的人。行贿的目的为谋取不正当利益，亦即请求国家工作人员利用职权承诺、实施用以谋取自己的竞争优势，实现自己的不正当利益。向国家工作人员请托事项的人与直接交付国家工作人员贿赂的人分开。从表象上看，请托的人未送钱财，送钱财的人未请托。这时我们在侦查时，必须将侦查贿赂的链条拉长、深挖细查，扩大侦查范围，固定相关证据。

　　2.聘请业务员行贿。在一些公司和企业，为在招投标中谋取竞争优势、实现不当利益之事项，临时性的招聘业务员，公司、企业的管理层人员在幕后操纵，前台的业务员直接请托、联络、交付贿赂，待权钱交易成功后，业务员成功退出；而公司、企业对业务员打发一点小钱走人。为谋取在另一项招投标和政府采购的竞争优势，公司、企业又临时性的招聘业务员。这样，公司、企业的管理层人员方便洗脱自己的行贿之罪，而把责任全部推脱到业务员身上，一但调查起来，业务员早已不知去向，更有甚者，公司、企业，特别是在一些私营企业里，所登记的业务员档案有假名、假身份证存在。例如，在医药器械行业的招投标中，贿赂谋取竞争优势的情况较为突出，但查处的难度相当大，特别是直接经手贿赂的人证据难以落实，有时给案件的查处造成被动。

　　（二）收集谋取竞争优势的行贿时间证据

　　行贿谋取竞争优势，就要说明行贿与取得竞争优势之间的逻辑联系。因此，就发生的时间看，应该是发生在相关商业活动或者人事管理活动过程中，包括以下三种情况：

　　1.事前行贿。在竞争性活动开始前，行为人为在招标投标、政府采购等商业活动中或者在经济、组织人事管理等活动中获得竞争优势，事先给予相关单位或者个人财物的，应直接认定为“谋取竞争优势”。实践中谋取竞争优势的行贿大都发生在竞争性活动开始之前。

　　2.事中行贿。在招标投标、政府采购等商业活动或者在经济、组织人事管理等活动开始后结束前的进行过程中，行为人为获得竞争优势，给予相关单位或者个人财物的，应认定为“谋取竞争优势”。换句话说，相关的竞争活动已经开始，在结果尚未确定的进行过程中，行为人为了取得竞争中的优势而行贿。

　　3.承诺贿赂。在招标投标、政府采购等商业活动中或者在经济、组织人事管理等竞争性活动中获取竞争优势，事先或者事中约定给予相关单位或者个人财物的，应认定为“谋取竞争优势”。由于约定在先，行为人试图通过行贿的允诺破坏正常的竞争秩序，其“谋取竞争优势”的目的已经显露，应当认定为“谋取竞争优势”。由于行为人在竞争活动过程中没有违反公平、公正原则，接受财物的一方虽然可以成立受贿罪，给予财物的行为不是为了谋取不正当利益，不构成行贿罪。如果国家工作人员暗中主动帮忙，客观上为行为人谋取了竞争优势，事后向行为人主动索要财物或者行为人知晓后主动以财物感谢的，也因为其行贿行为没有事前直接与谋取竞争优势勾连，不能认定为行贿。

　　（三）收集谋取竞争优势时给予的贿赂证据

　　直接以财物贿赂，即直接以货币或者以物品进行贿赂，这是传统的贿赂形式，例如行贿人直接送给某国家工作人员几沓人民币或者一块名表，在理论和实践中很好理解和把握。但在实践中，还须注意以下情形：

　　1.以投资回报的形式进行贿赂。这种情形表现为请托人的公司、企业等经营实体本身不存在资金上的困难，甚至还有富余资金，但考虑到自己的经营实体有求于国家工作人员，特别是想求得对该经营实体有长期监督、管理职责的国家工作人员给予违反国家法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者给予违反国家法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件或者竞争优势，被动接受国家工作人员的资金投入，并口头或书面约定到期的回报率。在公司、企业等经营实体本身不缺资金，或者在经营过程中还出现亏损的情况下，国家工作人员强行“投资”，未实际参与经营管理，结合谋取不当利益的事实，以“投资回报”的形式给予国家工作人员的“回报”（本金除外），应认定为贿赂。因为国家工作人员的这种强行“投资”的行为，与民法上的“谁出资谁受益”的原则有本质区别，所谓的“投资回报”仅是企图洗脱贿赂的手段和方式。

　　2.以“劳务费”、“设计费”的名义进行贿赂。这种情形较多的出现在技术性较强而又负有管理、监督职责的国家机关与对应的被管理、被监督的单位之间，例如城建部门和与之相对应的建筑公司、监理公司。这些国家机关的监督、管理人员通常都是技术内行甚至系专家，很容易发现被监督、管理者生产、经营过程中不符合规范的地方，生产、经营者想求得国家工作人员给予违反国家法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者给予违反国家法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件，于是“聘请”国家工作人员对技术性较强的问题或程序进行设计，“聘请”监督、管理者自己设计的，然后以高昂的所谓“劳务费”、“设计费”名义给予国家工作人员以财物。在这种情形下，如果对被管理、监督者提出整改措施和技术要求是国家工作人员工作职责和业务范围内的份内之事，不存在工作职责和业务以外的所谓劳务，结合谋取不当利益的事实，所谓“劳务费”、“设计费”应当认定为贿赂；如果负有监督、管理职责的国家工作人员是用自己的知识和技能，在职责范围之外为生产、经营者提供服务，但生产、经营者以明显高于市场价值的数额给予国家工作人员以“劳务费”、“设计费”，考虑生产者、经营者对该国家工作人员有不当利益的谋求，该明显高出市场价值数额的所谓“劳务费”、“设计费”应当认定为贿赂。

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