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最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条的规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查出，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。实践中关于如何认定“及时退回”控、辩、审三方往往存在一定争议，主要原因是“及时退回”中的“及时”到底如何把握、如何界定存在难度。 今天通过一起受贿抗诉案件，我们来聊聊“及时退回”。 案情介绍 2012年6月，被告人朱某在任某技术学院招投标办公室工作人员期间，接受汪某的请托，为汪在该校南校区配电工程项目等招投标过程中提供关照，并收受汪及其合伙人杨某共同送予的人民币10万元。2013年5月初检察院接到朱某受贿的举报，5月25日被告人朱某被办案人员带至检察机关接受调查。据朱某交代，2013年4月，朱某已经将6万元受贿款项退还给了行贿人汪某。在侦查过程中，朱某向检察机关退出了违法所得余额4万元。 一审中辩护人提出朱某案发前已退还的6万元符合《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，应认定该6万元不属于受贿。一审法院采纳了辩护人的该辩护意见，最终认定被告人朱某受贿金额为4万元，判决朱某有期徒刑二年，缓期三年。 原公诉机关不服一审判决，认为原判认定事实及适用法律错误，量刑畸轻，提出抗诉，理由如下：第一，原审被告人朱某主观上系害怕自身被查出才将钱款退还，结合退款的时间，不应认定为“及时退还”贿赂；第二，原审被告人朱某收受贿赂10万元，应当在起点刑十年以上量刑。 原审被告人及其辩护人认为原判适用法律正确，量刑适当，请求二审驳回抗诉，维持原判，理由如下：第一，司法解释的“及时退还”不应限定具体的时间长短；第二，原审被告人多次要求退款；第三，本案举报时间为2013年5月初，被告人系2013年4月中旬退款，应认定为及时退款。 该案的争议焦点为被告人的退款行为是否构成“及时退回”受贿财物，如何认定“及时”二字。其实笔者认为这个“及时”并非时间上的绝对值，而是对行为人主观故意的一种外化表现。 实践中，对于犯罪主观故意的判断是最为困难的。一个人的心理活动是复杂和抽象的，完全还原和证明主观意识是无法实现的。司法实践中是通过行为人的客观行为来进行合理的推断，简言之就是一种推论。 回到受贿案件中，受贿人经常提出自己没有受贿的主观故意来进行辩解，而实际中也确实存在行贿人将行贿财物夹杂在土特产等物品中，行为人并不知情；又或者当时行贿场合不适宜推脱，行为人无法拒绝。那么避免客观归罪，《意见》第九条就发挥了作用。 《意见》第九条中规定及时退回并无时间的限制，从该条后半段规定“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查出，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪 ”分析，本条的目的主要是界定行为人的受贿故意，而并非单纯的对构成受贿后的出罪例外。所以本条要通过退回或上交行为来判断行为人的受贿主观故意。 这种推定行为人是否具有受贿主观故意必须要具备两个条件，第一是主动性；第二是及时性。 主动性，即要求行为人退回财物是主动的，而不是迫于侦查的压力或其他外部因素而被迫采取的一种自保行为。本案中，被告人朱某退回6万元行贿财物时尚未接受检察院的传唤或调查，可以认定属于主动退回。 及时性，笔者理解的及时性包括两层意思。第一层，就是字面意思，立即马上的意思，时间较为短。行为人知道行贿人送给自己财物后，并未过多的犹豫和挣扎，而是在较短的时间将财物退回。 第二层，是出现阻碍退回财物的客观阻碍情形，导致行为人无法在短期内退回财物。待阻碍情形消失后，行为人在较短时间将财物退回。需要注意的是，这里的阻碍情形必须是客观事实，而非体现为行为人的主观推测。这个客观阻碍事实也应当包括了行贿人的躲避、推脱或失联等情况。 本案中，虽然从受贿时间到成功退回财物之间长达了10个月之久，但辩护方提出被告人曾多次提出退回财物。若确实存在体现该方面的证据，则笔者倾向于认定被告人朱某在这6万上没有受贿的主观故意。 本案中抗诉机关抗诉提出，朱某系害怕自身被查出而退还财物，然原审认定的各项证据，均无法证实与朱某相关的人、事被查出或者朱某听闻自身即将被查出等事实，二审抗诉机关亦未提交相关证据予以证实，故抗诉机关提出的朱某主观上系害怕自身被查处、为掩饰犯罪而退款不能成立。 此外，关于《意见》中的“及时退还”如何认定为及时，现有法律并未给予明确规定，但对于案发前退款的，在排除系掩饰犯罪的情况之外的，应系贯彻宽严相济的刑事政策，充分发挥司法的感化、教育功能，依据收受时间长短、数额大小等，对个案进行处理。具体到本案中，从时间上看，原审被告人朱某受贿与退还贿赂之间间隔约10个月，从退还数额看，退还了大部分贿赂款，从危害后果看，原审被告人朱某收受贿赂后，亦未造成损失。综合该受贿行为的严重程度、主观恶性及社会危害性等方面，对于其案发前退还的6万元贿赂款，可不作为犯罪处理。 最终，本案驳回抗诉，维持原判。 |
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