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王杏飞：西南政法大学高等研究院研究人员，法学博士 内容提要：在第二审程序中原审原告能否撤回起诉，是民事诉讼立法没有明确规定的问题，学理上有不同的观点，实务中也有不同的处理方式。民事诉讼法司法解释第338条从尊重当事人处分权的角度出发，允许原告在征得其他当事人同意且不损害国家利益、社会公共利益与他人合法权益的前提下撤回起诉。但同时规定原告撤回起诉后重复起诉的，不予受理。遵循民事诉讼法理与有效解决纠纷的现实需要，应依据案件类型来分设不同的规则，即禁止原告对财产性质的案件再行起诉，对人身关系的案件，则允许原告再次起诉。无条件地允许原审被告另行起诉也不尽合理，应斟酌具体情况来决定。 关键词：民事诉讼 二审 撤回起诉 另行起诉 一、问题的提出 对于二审中原审原告能否撤回起诉，民诉法缺乏明确的规定，理论界也存在肯定说与否定说两种针锋相对的观点，司法实务中也是各行其是。《民诉法解释》第338条对此作出了明确的规定。但这一规定是否符合民事诉讼的基本法理与民事撤诉制度的内在逻辑，能否有效解决二审中撤诉的现实问题，尚待时间的检验。鉴此，本文拟在整理既有研究成果的基础上，结合实务中的典型案例，以应否允许原告在第二审中撤回起诉、撤回起诉后是否应当允许其再起诉这两个极具争议性的问题为中心展开探讨。就问题意识而言，乃是源于对适用《民诉法解释》第338条可能产生的实践难题的思考与回应；就研究方法而言，将主要运用法解释论的方法，具体分析民诉法第13条、124条、145条、174条，《民诉法解释》247条、338条等法条之间的内在关联；同时结合我国司法实践中的案例进行经验分析；当然也不可避免会运用到比较分析的方法，正所谓“从世界看中国”。笔者认为，构建二审程序中的撤诉制度，需要综合考虑原告与被告的平等保护、诉权行使的自由与限制、二审与一审的关系、诉权保障与诉讼效率、重复诉讼的识别等理论与制度问题，只有将这些因素全盘思考，才可能统筹兼顾，设计出科学管用的制度。 二、关于原告在二审中能否撤回起诉的争议 肯定说提出的主要理由在于：首先，允许原告在二审中撤诉具有法理依据。其次，允许原告在二审中撤诉具有法律依据。民诉法第13条明确规定了当事人的处分权；第174条则规定了法院审理上诉案件可适用第一审普通程序。再次，允许原告在二审中撤诉符合我国民事司法实践的现实需要，能有效解决司法实务中的难题。最后，允许原告在二审中撤回起诉有比较法上的经验可资借鉴。 否定说的理据在于：第一，允许原告在二审中撤回起诉的法理依据不充分。第二，允许原告在二审中撤回起诉缺乏法律依据。从实务来看，最高人民法院也曾明确表达过不允许当事人在二审中撤回起诉的观点。第三，从利益衡量的角度考量，允许原告在第二审程序中撤回起诉，可能侵害被告的程序利益，也可能有违实体正义。 上述两种观点各有合理之处，但也存在不足。首先，从学理上说，诉权是当事人的基本权利，具有人权的属性。撤诉权是诉权的重要内容，是一项完整的权利，既可存在于一审程序，又可存在于二审程序之中。因此，认为原告在二审中不存在撤回起诉权是站不住脚的。其次，现行民诉法对二审程序中原告能否撤回起诉确实是缺乏明确的规定。试图通过法律解释的方法，即通过适用民诉法第174条之原则性规定来适用145条的具体规范，由此直接得出现行法允许原告在二审中撤回起诉的结论，难以令人信服，也与最高人民法院的裁判观点相抵触。民诉法严格区分了“撤诉”与“撤回上诉”的概念，不能将二者相互混淆。肯定说认为允许原告在二审中撤回起诉具有立法依据，显得理据不足，牵强附会。最后，否定说所提出的论据之一是允许原告在二审中撤回起诉有侵害被告权益、浪费司法资源等诸多弊端。如果任由原告在二审中撤回起诉，确实会产生上述弊害。但这不足以成为限制原告在二审中撤回起诉的充分理由，而且这些弊害是可以通过对撤回起诉的适当限制来加以有效克服与化解的。笔者原则上赞成肯定说，并试图从如下方面作进一步的论证：第一，基于程序主体性原则，当事人享有处分权。第二，基于确保司法与法官中立性、公正性的考虑。第三，允许原告在二审中撤回起诉是有条件的。第四，允许原告在二审中撤回起诉有域外的镜鉴。简单地说，允许原告在二审程序中撤诉具有一定的普适性，是众多国家的共同选择。 三、原告在二审中撤回起诉后再行起诉的容许性分析 依据《民诉法解释》第338条第2款的规定，原审原告在二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。原审原告在二审程序中撤回起诉后再行起诉是否属于重复诉讼，是否应该一概禁止，需要具体分析。 《民诉法解释》第338条对重复诉讼作了明确的规定。二审中撤回起诉的情形，前诉尽管作出了裁判，但该裁判尚未生效，而且由于第二审中原告的撤回起诉而被裁定撤销，因此不存在发生既判力的可能；原告撤回起诉之后，诉讼系属已终结，因此也不属存在于诉讼系属之中。所以，难以将《民诉法解释》第338条的重复诉讼归入上述两种类型。《民诉法解释》第338条所指的“重复起诉”与第247条所称的“重复起诉”存在差异，有其自身的特殊性。 原则上，应该禁止二审中撤回起诉的原告再起诉，主要理据在于：首先是基于诉讼效率原则的考虑。其次，诉权耗尽理论。争讼完结后，原告的诉权即归于消灭。 最后，在第二审中原告申请撤回起诉，被告基于对原告的信赖，基于平衡自身实体权益与程序利益的考虑，才可能同意原告的撤诉，从而终结诉讼程序。被告基于对原告不再行起诉的信赖，而作出同意原告撤回起诉的意思表示，这种程序上的信赖利益需要司法加以确认与保护。 但《民诉法解释》第338条第2款所称的禁止原审原告再行起诉，不能理解为一概禁止原告再行起诉，而是应该合理区分案件的性质而采取不同的处理规则。对于财产案件，由于其涉及的是财产权，当事人可自由处分，在原告撤回起诉后，应该禁止其重复诉讼。即使禁止再起诉，原告的民事实体权利并没有当然消灭，仍然可以通过其他途径来加以解决。而对于人身关系的案件，由于可能涉及婚姻关系、伦理关系、情感关系、家庭关系，不能机械地适用财产案件的处理程序与规则。 四、二审中撤回起诉的其他相关问题探讨 (一)一审撤诉与二审中撤回起诉之比较 在二审中，由于法院已经对纠纷作出了实体裁判，换言之，已为当事人提供了一次完整的诉讼程序保障，这也是一审与二审中撤诉最大的区别之所在。可以认为，一审中撤回起诉仅涉及原告对自身权利的处分；而在二审中已存在一审的裁判，此时撤回起诉会对当事人的权利义务产生重大影响，因此撤回起诉要征得其他当事人的同意；二审中撤回起诉后舍弃了一审的裁判结果，如果再任由原告另行起诉，则会影响司法资源的合理分配与有效利用，因此二审中原审原告撤诉后，原则上禁止其重复起诉。否则，就可能引发当事人滥用起诉权，徒增讼累，浪费司法资源。 此外，在处理一审撤诉的问题时，合理区分原告是舍弃实体权利而撤诉还是仅撤回程序意义的诉讼是具有积极意义的，如果属于前者，应该一概禁止重复起诉；如果属于后者，可以再行起诉。对此可通过法官的释明来明确，并记载于裁定书中。对一审中原告撤诉后再起诉有无必要给予次数上的限制，仍有待进一步的研究。 (二)允许原告在二审程序中撤回起诉后一审裁判的效力 在二审中允许撤回起诉的情况下，为了避免一审裁判的效力处于不确定、不明朗的状态，《民诉法解释》第338条规定，准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。学理上可能的解释是，既然撤回了对第一审的起诉，则诉讼系属自始消灭，没有了原告的起诉，当然也就没有一审裁判存在的可能与必要了。当然，此时撤销一审裁判，并非因为裁判结果的错误与严重违反法定程序(民诉法第170条)，而是基于尊重当事人意思自治的私法精神与民事诉讼法上的处分权。换句话说，双方当事人合意撤回起诉的行为使得一审裁判没有存在的必要了。《民诉法解释》不允许再行起诉，可能隐含纠纷因撤回起诉而得以实质性解决的期待。因此，这种情形下的撤销一审裁判并非对一审裁判结果与审判过程的否定性评价。 (三)二审法院对申请撤回(一审)起诉的处置 撤回第一审的起诉是否属于第二审法院的权限范围，涉及到第一审法院与第二审法院职权划分这一重要问题，依据审级关系的一般原理，第二审法院有权对上诉请求、以及撤回上诉等事项进行审查，而对撤回起诉的审查属于一审法院的职权。可以类比的问题是，在对一审受理错误，二审如何处理的问题上，《民诉法解释》第330条沿用了1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第186 条，规定“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”这样规定的优点在于：一是强化上级法院对下级法院的监督，第二审法院发现一审受理错误的，可以直接改判。如规定只能由第一审法院驳回起诉，第一审法院接到重审裁定后坚持原意见，则第二审法院因为没有直接驳回起诉的权利，将导致上级法院的监督权形同虚设。二是符合“两便原则”，第二审法院发现案件不属于法院受理范围，可以尽快作出相应的结论，使当事人尽早采用其他方式保护自己的权利，减少当事人的诉累，也减少了法院的工作量。正是基于诉讼效率、贯彻“两便原则”的考虑，与其由第二审法院将案件发回第一审法院，由第一审法院裁定允许撤回起诉，还不如由第二审法院裁定允许撤回起诉且一并撤销原裁判。 (四)禁止重复起诉的释明与审查 在审查撤诉申请时，法官应向当事人释明，告知其相应的法律后果，在作出允许原告撤回起诉的裁定时，应一并记载禁止重复起诉的法律后果。禁止原告再起诉与禁止重复诉讼有不同之处，由于第一审裁判结果已被撤销，当事人之间的法律纠纷并不存在终局的判决，也可能没有得到实质性的解决。况且，原审原告为了规避禁止起诉的规则，可能将诉讼“重新包装”或者“改头换面”，甚至选择原审法院以外的法院起诉。后诉法院如何知晓、查明原告就该案件曾经“在第二审程序中撤回起诉”也是一个实践难题；在改立案审查为立案登记制度的现实约束下，由法院审查也可能存在客观的困难。因此，此类重复起诉的审查不宜适用重复诉讼的规则，而应作为一种例外，由对方当事人主动提出抗辩。 结 语为了减少当事人的讼累与优化司法资源的配置，在诉讼效率与程序保障之间寻求合理的平衡，《民诉法解释》规定第二审中撤回起诉要征得其他当事人的同意，并经法院审查，具有相当的合理性。原告撤回起诉后一律禁止其重复起诉于法理不符，也会引起实践中的困境，应该依据案件的性质而设置不同的规则。这种情形下的“重复起诉”的识别、判断与审查有其独特之处。从法解释与适用的角度而言，当前适用《民诉法解释》第338条第2款时，需对其作限缩解释，即禁止原告重复起诉仅适用于财产性质的案件。而从立法权与审判权的应然关系考虑，这一问题最终还是需要通过修订立法来解决。建议在修订《民事诉讼法》时规定为，“原审原告在第二审程序中撤回起诉后再起诉的，人民法院不予受理，但人身关系的案件或者被告同意应诉的除外。被告为前诉而支出的合理费用，可以要求原告支付。” |
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