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量刑辩护是刑事辩护案件中最为普遍的辩护方式，由于不同案件呈现的多样性和具体差异，刑事实务中仍然存在不少量刑方面的疑难问题亟须解决。2016年7月，最高人民法院刑事审判第三庭编著出版《量刑规范指导案例》一书，该书编写了量刑规范指导案例95例，为刑事辩护中量刑辩护提供了疑难解答、经验总结、工作导向等方面的帮助；笔者阅读、整理该书部分关于量刑辩护的案例观点编写如下，希望本文对刑事辩护律师在量刑辩护中有所帮助，进一步提高量刑辩护水平，促进量刑公正。 引读： 一、量刑基本方法的适用 1-18 二、常见量刑情节的适用 19-38 三、常见犯罪的量刑 39-89 四、量刑程序 90-95 一、量刑基本方法的适用 1、如何根据基本犯罪事实确定量刑起点？ 要点：确定量刑起点的根据是具体犯罪的基本犯罪构成事实，结合犯罪手段、犯罪后果、被告人主观恶性等因素，综合判断基本犯罪事实的社会危害性大小，据以确定量刑起点。
2、如何根据其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量确定基准刑？ 要点：确定基准刑的根据是犯罪构成事实。在量刑起点的基础上，根据其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。必须是符合刑法规范明文规定的具体犯罪构成（包括加重犯罪构成）的事实才能作为增加刑罚量的犯罪事实。增加刑罚量时，要综合考虑全案事实及增加刑罚量的事实的社会危害性等因素。 3、如何根据其他影响犯罪构成的“犯罪数额”增加刑罚量确定基准刑？ 要点：“犯罪数额”是诈骗犯罪的构成要见要素，在量刑起点的基础上，可根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。增加刑罚量时，要综合考虑超出部分数额的社会危害性等，确定适当的刑罚量。
4、如何根据其他影响犯罪构成的“犯罪次数”增加刑罚量确定基准刑？ 要点:对于多次犯罪的，超出三次的犯罪事实是否作为其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，关键在于“多次犯罪”是否属于刑法分则规定的具体犯罪的构成要件要素，必须是符合刑法明文规定的具体犯罪构成（包括加重犯罪构成）的，才能作为增加刑罚量的事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。 5、如何根据其他影响犯罪构成的“犯罪后果”增加刑罚量确定基准刑？ 要点:“犯罪后果”事实是否作为增加刑罚量的情形，关键是看这些事实情节是否符合刑法分则规定的犯罪构成，必须是符合刑法规范明文规定的具体犯罪构成（包括加重犯罪构成）的事实情节，才能作为影响犯罪构成的犯罪事实。在量刑起点的基础上，超出基本犯罪构成事实的“犯罪后果”，可以作为增加刑罚量的根据。
6、多个量刑情节并存时如何调节基准刑？ 要点:具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用“同向相加、逆向相减”的方法调节基准刑；具有多个先适用的量刑情节的（一是表征主体身份的未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等情节；二是决定犯罪形态的防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等情节；三是决定被告人犯罪地位和作用的从犯、胁从犯、教唆犯等情节），先适用该量刑情节采用连乘的方法对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节采用“同向相加、逆向相减”的方法进行调节。
7、盗窃犯罪部分既遂部分未遂的，如何确定量刑起点和调节基准刑？ 要点:盗窃犯罪部分既遂部分未遂的，在确定全案适用的法定刑幅度时，先评价未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度，并确定量刑起点和基准刑。既遂部分所对应的法定刑幅度较重，或者既遂部分和未遂部分所对应的法定刑幅度相同的，以既遂部分确定量刑起点和基准刑，未遂部分作为酌情从重处罚情节调节基准刑；反之，以未遂部分确定量刑起点和基准刑，既遂部分作为酌情从重处罚情节调节基准刑。 8、抢劫犯罪部分既遂部分未遂的，如何确定量刑起点和调节基准刑？ 要点:抢劫犯罪部分既遂部分未遂的，一般以全部犯罪构成基本事实来确定基准刑，将部分未遂情节作为酌定从轻处罚情节调节基准刑。确定部分未遂情节调节比例时，要综合考虑未遂部分犯罪事实在全部犯罪事实中的比重，并具体分析未遂犯罪情节的实行程度、造成损害的大小及犯罪未得逞的原因等情况，并注意因未遂减少的刑罚量不得超过未遂犯罪事实对应的刑罚量。
9、十八周岁前后犯同种罪的，如何适用部分未成年人犯罪情节调节基准刑？ 要点:十八周岁前后犯同种罪的，在适用部分未成年人犯罪情节时，首先要根据全部犯罪构成事实确定基准刑，然后综合考虑未成年犯罪事实在全部犯罪事实中的比重及具体情形，确定适当的从宽比例，但要注意，因未成年人犯罪情节所减少的刑罚量不应超过未成年犯罪事实所对应的刑罚量。
10、适用于数罪的累犯情节如何调节个罪的基准刑？ 要点:被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。实行数罪并罚时，应当综合考虑犯罪的性质、危害后果以及被告人的主观恶性。人身危险性等情况，依法决定合并执行的刑罚。
11、量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内的，如何依法确定宣告刑？ 要点:被告人不具有法定减轻处罚情节的，量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度以内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。
12、量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下的，如何依法确定宣告刑？ 要点:对于被告人具有法定减轻处罚情节，量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑。只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经层报最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
13、如何适用减轻处罚情节？ 要点:适用减轻处罚情节时，一般应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。但对于被告人同时具有多个减轻处罚情节，或者具有“减轻或者免除”功能量刑情节，在法定刑一档以下确定宣告刑，明显罪责刑不相适应的，应当提交审判委员会讨论决定宣告刑。
14、如何行使综合裁量权依法确定宣告刑？ 要点:根据量刑情节调节基准刑的结果，符合罪责刑相适应原则的，可依法确定为宣告刑；不符合罪责刑相适应原则的，独任审判员或者合议庭可在20%的幅度内行使综合裁量权，对调节结果进行调整，依法确定宣告刑。
15、在量刑规范中如何适用管制？ 要点:对于犯罪情节较轻，被告人主观恶性不深，人身危险性不大，不必判处监禁刑的，可以依法适用管制。
16、在良性规范中如何适用单处罚金？ 要点:对于犯罪情节较轻，综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当单处罚金的，可直接依法适用。具体确定罚金数额时，主要依据犯罪情节，综合考虑犯罪分子的财产状况，依法确定适当的罚金数额。（一般需要具备三个条件：一犯罪情节较轻；二单处罚金不致再危害社会；三具备最高法《关于适用财产刑若干问题的规定》七种情形之一，1、初犯或偶犯；2、自首或有立功；3、犯罪是不满18；4、犯罪预备，中止，未遂；5、被胁迫参加犯罪；6、全部退赃并有悔罪表现；7、其他）
17、在量刑规范中如何适用缓刑？ 要点:综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处缓刑的案件，可直接决定缓刑的适用，但对于主刑，要区分不同情形，确定是否采用量刑规范化进行量刑。（是否适用缓刑，应综合考虑以下几方面因素：（1）犯罪动机、目的；（2）犯罪情节、手段、后果；（3）共同犯罪中的地位、作用；（4）认罪、悔罪态度；（5）退赃、赔偿情况；（6）消除犯罪危害的情况；（7）人身危险性；（8）对居住社区的影响）
18、在量刑规范中如何适用免于刑事处罚？ 要点:在量刑规范中，首先要综合考虑全案犯罪事实和量刑情节分析，判断被告人是否构成犯罪以及可能判处的刑罚，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以直接依法免予刑事处罚。
二、常见量刑情节的适用 19、多种从重及从宽处罚量刑情节并存时如何适用？ 要点:当多种从重及从宽处罚量刑情节并存时，首先要综合全案犯罪事实和量刑情节定性分析，确定全案总体上是从重还是从轻或者减轻处罚，在此基础上确定各量刑情节的适用功能和调节比例，并根据罪责刑相适应原则依法确定宣告刑；对于适用免除处罚功能的，可依法直接判处。
20、如何适用未成年人犯罪情节？ 未成年人犯罪情节为法定“应当型”多功能量刑情节。适用时，要综合考虑未成年人对犯罪对认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、个人成长经历和一贯表现以及犯罪的事实、性质和情节等情况，在定性分析和定量分析的基础上，确定适用功能及调节比例。
21、如何适用未遂犯情节？ 要点:犯罪未遂属于法定“可以型”多功能从宽处罚情节。适用时，要综合考虑具体案件犯罪事实，未遂情节的具体情形以及被告人的主观恶性、人身危险性等因素，确定是否适用、适用功能及调节比例。 22、如何适用从犯情节？ 要点:审查共同犯罪案件时，对能够区分主、从犯对，应综合考虑犯意提起、具体分工、地位、作用等因素，准确区分主、从犯。适用从犯情节时，应在综合考虑全案犯罪事实的基础上，重点分析从犯在共同犯罪中的地位作用以及是否实施实行行为等因素，确定适用从犯情节的功能及调节比例。
23、如何适用罪责相对较小的主犯情节调节基准刑 ？ 要点:对共同犯罪被告人，应当根据被告人在共同犯罪中的地位、作用，区别认定主、从犯；对于共同犯罪中罪责相对较小的主犯，要综合考虑全案犯罪事实和各主从的地位、作用，酌情从宽处罚。罪责相对较小的主犯系优先适用情节，应优先适用该量刑情节调节基准刑，再适用其他量刑情节进行调节。
24、如何适用自首情节？ 要点:自首情节为法定“可以型”多功能量刑情节。适用时，要充分考虑犯罪事实、自首情节的具体情形以及被告人的主观恶性和人身危险性等因素，确定是否适用、适用功能以及调节比例。（确定调节比例，重点考虑以下因素：（1）罪行的轻重；（2）投案的动机、时间、方式；（3）如实供述罪行的程度和价值；（4）悔罪表现）
25、如何适用立功情节？ 要点:立功情节为法定“可以型”多功能从宽量刑情节。在适用时，应综合全案犯罪事实，立功的大小、次数、来源、内容、效果及罪行轻重等情况，确定是否适用、适用调节功能及调节比例。
26、如何适用坦白情节？ 要点:坦白情节是法定“可以型”多功能量刑情节。适用时，要根据坦白情节的不同情形，综合考虑犯罪事实、坦白的阶段和程度、坦白罪行的轻重、悔罪表现以及被告人的主观恶性和人身危险性等情况，确定是否适用、适用功能和调节比例。
27、当庭自愿认罪与坦白情节并存时如何适用？ 要点:当庭自愿认罪情节与坦白情节并存时，不再单独适用当庭自愿认罪情节，在确定坦白情节从宽比例时一并考虑，适当加大从宽处罚比例。
28、如何适用退赃退赔情节？ 要点:适用退赃、退赔情节时，要综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定是否适用及从宽比例；其中，对于抢劫等严重危害社会治安的犯罪，应从严掌握。
29、如何适用部分共同被告人退赃退赔或赔偿被害人经济损失，被害人对全案被告人谅解情节？ 要点:部分被告人退赃、退赔或积极赔偿被害人经济损失，被害人对全案被告人表示谅解的，对未能退赃、退赔或赔偿损失的被告人适用取得被害人谅解情节，酌情从轻处罚，确定的从轻比例可相对小于实际退赃、退赔或赔偿损失的被告人。（掌握从轻比例时，主要考虑：（1）犯罪性质及罪行轻重；（2）认罪、悔罪态度；（3）未能退赃、退赔或赔偿损失的原因；（4）谅解原因及真实程度）
30、如何适用赔偿谅解情节？ 要点:赔偿谅解情节是酌定从轻量刑情节。适用时，要综合考虑犯罪性质、罪行轻重、赔偿数额和比例、赔偿能力与认罪悔罪态度、谅解原因与真实程度等情况，确定是否适用以及调节比例。对于抢劫、强奸等严重危害社会治安的暴力犯罪，应从严掌握。（主要考虑因素：罪行轻重，赔偿数额和比例，赔偿能力与认罪、悔罪态度，谅解原因与真实程度。）
31、积极赔偿并取得谅解与退赃退赔情节并存时如何适用？ 要点:当被告人同时具有退赃退赔与积极赔偿损失取得谅解情节时，应根据具体情况分别确定是否从轻以及从轻的比例但确定调节比例时，应从整体上把握，避免出现从轻比例总和过大的情况，特别是对抢劫、强奸等严重危害社会治安的犯罪应从严掌握。
32、如何适用刑事和解情节？ 要点:适用刑事和解情节时，应综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等因素，确定适用的功能及调节比例。对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法直接判处免于刑事处罚。刑事和解情节与积极赔偿损失并取得谅解或者退赃、退赔情节并存时，只适用刑事和解情节即可。
33、如何适用累犯情节？ 要点: 累犯是法定从重处罚情节。适用时，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或者赦免以后再犯时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，准确确定从重处罚比例。
34、前科与累犯情节并存时如何适用？ 要点:前科与累犯情节并存时，对于认定构成累犯的前科情节，在适用累犯情节时予以考虑；对于其他前科情节，一般不予单独评价，但在累犯从重处罚幅度内仍不足以体现从重处罚效果的，可在适用累犯情节的基础上，综合考虑多个前科情节酌情从重处罚。
35、对再犯之罪可能判处拘役或者有期徒刑的被告人如何认定累犯情节？ 要点:对于被判处有期徒刑以上刑罚的被告人，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯可能判处拘役或有期徒刑以上刑罚之罪的，应首先综合考虑犯罪性质、事实和情节以及被告人主观恶性和人身危险性等情况，确定适用的刑种。适用有期徒刑以上刑罚的，可依法认定为累犯；适用拘役的，不构成累犯。 36、如何适用前科情节？ 要点:对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数，处罚轻重等情况，依法确定从重比例。前科犯罪为过失犯罪和未成年犯罪的不再适用。
37、未成年人犯罪前科能否作为从重处罚情节？ 要点:未成年犯罪前科，不因法律对其报告义务的免除和封存制度的灭失，对于未成年期间犯罪的，不以该前科对被告人从重处罚。对于被告人犯后罪时已经成年的，未成年犯罪前科情况应当在判决中被告人基本情况的部分列明。 38、对智力残疾的未成年人实施强奸的如何从重处罚？ 要点:对未成年人实施强奸犯罪的，应当从重处罚。对于具有“两高两部”联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定的七种特殊情形的（一、对未成年人负有特殊职责的人员，与未成年人，有共同家庭生活关系的人员，国家工作人员或者冒充国家工作人员实施强奸犯罪的；二、进入未成年人住所，学生集体宿舍，实施强奸犯罪的；三、采取暴力，威胁，麻醉，等强制手段，实施奸淫幼女犯罪的；四、对不满十二周岁的儿童，农村留守儿童，严重残疾或者精神智力发育迟滞的位置。的未成年人，实施强奸犯罪的；五、多次实施强奸犯罪的；六、造成未成年人，轻伤，怀孕，感染性病等后果的；七、有强奸犯罪前科劣迹的），更要依法从严惩处。对于同时具有多种从严处罚情形的，均要适用，但是，总体把握各个从重处罚情节的调节比例，防止量刑畸重，确保罪责刑相适应。
三、常见犯罪的量刑 39、如何适用交通肇事犯罪中无证驾驶、逃逸等情节？ 要点:交通肇事犯罪案件中，《解释》第二条第二款规定的酒后驾驶机动车等六种情形是入罪情节，还有从重（加重）处罚情节，应根据不同案件事实区分认定，已经作为确定量刑起点的定罪情节或者加重处罚情节，不得再作为从重处罚情节适用。
40、逃逸行为已作为认定事故责任的情节，能否再作为加重处罚情节？ 要点:交通肇事犯罪中，逃逸行为作为定罪情节，还是加重处罚情节，应当根据法律规定区分具体情形认定。逃逸行为已作为认定事故责任的定罪情节的，不再作为加重处罚情节评价。
41、如何认定并适用“交通肇事后逃逸”情节？ 要点:“交通运输肇事后逃逸”，是指发生交通事故后，行为人具有《解释》第二条第一款或者第二款第一项至第五项规定的情形之一（第二条 交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；(二)死亡三人以上，负事故同等责任的；(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。 交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的；(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；(五)严重超载驾驶的；）为逃避法律追究而逃跑的行为。“交通肇事后逃逸”的，在三年以上七年以下有期徒刑量刑，要综合考虑事故责任的大小、事故后果的轻重等情况，确定适当的量刑起点，在量刑起点的基础上，可以根据事故责任、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额，以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 42、如何认定并适用“因逃逸致人死亡”情节？ 要点:“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，应在七年以上有期徒刑幅度内量刑。要综合考虑事故责任程度、事故后果等案件情况，以具体犯罪的基本犯罪构成事实的社会危害性为根据，确定“逃逸致人死亡”的量刑起点。
43、交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，如何认定并适用自首情节？ 要点:交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己的罪行的，应认定为自首。但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及同宽处罚的幅度。
44、因不满医院治疗效果而持刀伤害医护人员的，如何定罪量刑？ 要点:行为人因不满医院治疗效果而持刀伤害医护人员的，应结合案发起因、犯罪对象、侵害客体等因素认定行为性质。殴打他人造成公共场所秩序严重混乱，其行为同时符合寻衅滋事罪、故意伤害罪构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚；虽在公共场所殴打他人，但并未破坏社会秩序的，则不构成寻衅滋事罪。
45、如何考虑伤情等级确定量刑起点？ 要点:伤情等级不同于伤残等级。确定量刑起点时，要充分考虑伤情等级，在量刑起点考虑尚不足以体现伤害行为的社会危害性的，还可作为从重量刑情节调节基准刑。 46、轻伤伤残等级是增加刑罚量的事实，还是从重处罚情节？ 要点:轻伤伤残等级并非故意伤害罪的构成要件要素，不能作为增加刑罚量的事实，可在确定量刑起点时考虑，在量刑起点幅度内考虑尚不足以体现伤害行为社会危害性的，还可以作为从重处罚情节调节基准刑。 47、如何根据重伤伤残等级增加刑罚量确定基准刑？ 要点:重伤伤残等级是影响故意伤害罪法定刑适用的加重构成要件要素，在量刑起点的基础上，可作为增加刑罚量的事实，根据重伤伤残等级，增加刑罚量时综合考虑伤害手段、部位、残疾程度高低等情况，确定适当的刑罚量。 48、如何适用被害人过错情节？ 要点:被害人过错是酌定从轻量刑情节。在适用被害人过错情节时，要综合考虑被告人的犯罪性质、主观恶性以及被害人过错大小等情况，确定是否适用以及从轻处罚比例。 49、如何确定奸淫幼女犯罪的量刑起点？ 要点:确定奸淫幼女行为的量刑起点时，要综合考虑幼女的年龄、手段暴力程度、情节严重程度等情况，以个案基本犯罪构成事实的社会危害性为根据，结合司法实际来确定。对于在量刑起点幅度内考虑不足以体现奸淫幼女行为的社会危害性的，还可将奸淫幼女作为从重处罚情节调节基准刑。 50、如何适用强奸未成年人致其怀孕情节？ 要点:强奸致人怀孕，犯罪情节一般的，致怀孕的事实一般作为从重处罚情节调节基准刑。但强奸未成年人致怀孕，并具有《性侵意见》第25条所列的“更要依法从严惩处”的某一项或者某几项情形的（注：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的）可以综合认定为“奸淫幼女情节恶劣”。综合认定为“奸淫幼女情节恶劣”的事实情节，一般不再单独作为从重处罚情节调节基准刑。 51、强奸多人多次的，如何确定量刑起点和基准刑？ 要点:“强奸多人多次”的，以强奸多人的加重犯罪构成事实确定量刑起点和基准刑，强奸次数不再作为从重处罚情节；对同一人强奸多次的，强奸次数可作为从重处罚情节调节基准刑。 52、多次奸淫同一幼女，情节恶劣的，如何确定量刑起点和基准刑？ 要点:多次奸淫同一幼女“情节恶劣”的，确定量刑起点时，要综合奸淫次数、情节严重程度等情况，已作为认定“情节恶劣”的事实情节，一般不再作为从重处罚情节，但在量刑起点幅度内尚不足以体现犯罪行为社会危害性的，确定基准刑后，还可以综合考虑酌情从重处罚。 53、非法拘禁多人多次的，如何确定量刑起点和基准刑？ 要点:非法拘禁多人多次的，以非法拘禁多人确定量刑起点和基准刑，非法拘禁次数不再作为从重处罚情节；对同一人非法拘禁多次的，非法拘禁次数可作为从重处罚情节调节基准线。 54、轮奸幼女的，如何适用轮奸加重处罚情节和奸淫幼女从重处罚情节。 要点:轮奸幼女的，要同时适用轮奸加重处罚情节以及奸淫幼女从重处罚情节。对于被告人具有多种量刑情节，尤其是从宽处罚情节与从重处罚情节等多种逆向调节功能情节并存的案件，要注意各量刑之间的逻辑关系，在犯罪事实的基础上综合考虑各量刑情节的具体情形和适用功能，并最终确定全案应适用的调节功能。 55、非法拘禁致人死亡的，如何确定量刑起点和基准刑？ 要点:非法拘禁致人死亡的，在确定量刑起点时，要综合考虑拘禁方法手段、情节、限制人身自由的程度、拘禁时间长短、致人死亡的原因等情况。在量刑起点的基础上，可以根据非法拘禁人数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 56、非法拘禁中使用暴力致人伤残的，如何定罪量刑？ 要点:非法拘禁中致人重伤、死亡的，是非法拘禁的结果加重犯。非法拘禁过程中，超出非法拘禁所需暴力范围致伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。 57、如何适用非法拘禁中的殴打情节？ 要点:殴打情节是非法拘禁罪的法定从重处罚情节。被告人具有殴打情节的，应当依法从重处罚。在确定从重比例时，应考虑殴打侮辱的具体方式、持续时间的长短、造成后果的轻重等情况。 58、如何认定“入户抢劫”并确定量刑起点？ 要点:以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。确定量刑起点时，要综合考虑入户方式、户的封闭程度、入户时间等因素。同时具有“入户抢劫”及其他加重处罚情形的，以社会危害性较重的情形，作为基本犯罪构成事实，确定量刑起点，其他情形用于增加刑罚量确定基准刑。 59、如何根据“持枪抢劫”的加重犯罪构成事实确定量刑起点？ 要点:“持枪抢劫”是抢劫犯罪的法定加重构成要件。以“持枪抢劫”作为基本犯罪构成事实确定量刑起点时，要综合考虑抢劫的暴力程度，以及所持枪支的种类、性能、和造成的社会恐慌程度等情况，行为人同时具有持枪抢劫等两种以上，加重犯罪构成要件事实的，一般以危害较重的一种加重犯罪构成事实确定量刑起点，“持枪抢劫”等其他加重犯罪构成事实则作为增加刑罚量的事实。 60、同时具有“多次抢劫”和“入户抢劫”情形的如何确定量刑起点和基准刑？ 要点:同时具有“多次抢劫”和“持枪抢劫”情形的，一般以社会危害性较大的“多次抢劫”作为基本犯罪构成事实确定量刑起点，“入户抢劫”作为其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量确定基准刑，依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。 61、如何适用“在医院盗窃病人财物”情节？ 要点:盗窃数额达到较大标准，同时具有“在医院盗窃病人财物”情节的，以数额较大确定量刑起点和基准刑，“在医院盗窃病人财物”作为从重处罚情节；盗窃数额未达到较大标准，以“数额 情节”认定构成盗窃罪的，“在医院盗窃病人财物”作为犯罪的构成要件要素。 62、多次盗窃数额未达到较大的，如何定罪量刑？ 要点:多次盗窃，数额未达到较大，“情节显著轻微，危害不大的”，不宜认定为盗窃罪。对于两年内盗窃三次并构成盗窃罪的，以三次盗窃的事实确定量刑起点，超过三次的盗窃事实作为增加刑罚量的事实。对于以“多次盗窃”一并认定构成盗窃罪的，盗窃次数一般在确定量刑起点时考虑，在量刑起点幅度内尚不足以体现其社会危害性的，可作为从重处罚情节调节基准刑。 63、入户盗窃数额未达到较大的，如何定罪量刑？ 要点:入户盗窃数额未达到较大，情节显著轻微，危害不大的不易认定为盗窃罪；构成盗窃罪，但情节轻微无须判处刑罚的，可免于刑事处罚；依法应当判处拘役、有期徒刑以上刑罚的，以“入户盗窃”作为基本犯罪构成事实，综合考虑盗窃数额、入户盗窃情节等因素，确定量刑起点。 64、携带凶器盗窃的如何定罪量刑？ 要点:对于携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃的，一般应认定盗窃罪。对于为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，要结合盗窃数额、盗窃情节等因素认定是否构成盗窃罪，盗窃数额较小，情节显著轻微，危害不大的，可不认定为盗窃罪。 对于“携带凶器盗窃”构成盗窃罪的，在作为基本犯罪构成事实确定量刑起点，或者作为其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量时要综合考虑凶器的类型、盗窃数额、盗窃情节等情况。以携带凶器盗窃的社会危害性为依据，结合当地的司法实际来确定。在“携带凶器盗窃”不构成犯罪的情况下，可作为盗窃罪的从重处罚情节。 65、对扒窃行为如何定罪量刑？ 要点:“扒窃”数额达到较大以上的，以数额较大确定量刑起点，超出较大起点的数额增加刑罚量确定基准刑，“扒窃”行为单独构成犯罪的，作为增加刑罚量的事实，否则作为从重处罚情节；“扒窃”数额未达到较大的，以扒窃事实确定量刑起点，盗窃数额确定量刑起点时一并考虑。 66、多次入户盗窃数额较大的，如何确定量刑起点和基准刑？ 要点:盗窃数额较大，同时具有多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃情形的，以数额较大作为基本犯罪构成事实确定量刑起点；多次盗窃一般作为从重处罚情节；入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃行为，在可单独构成犯罪的情况下，作为增加刑罚量的事实，否则作为从重处罚情节。 67、多次盗窃数额较大的，盗窃次数是增加刑罚量的事实还是从重处罚情节？ 要点:对于多次盗窃，数额达到较大以上的，以盗窃数额确定量刑起点和基准刑，以盗窃次数作为从重处罚情节调节基准刑；数额未达到较大的，以盗窃次数确定量刑起点和基准刑，盗窃数额在确定量刑起点时一并考虑。 68、以破坏性手段盗窃的如何定罪量刑？ 要点:采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁，尚未构成其他犯罪，以盗窃罪定罪处罚的，“破坏性手段”一般可在确定量刑起点时一并考虑；对于同时构成盗窃罪和其他犯罪的，按照择一重罪从重处罚原则以盗窃罪定罪处罚的，“破坏性手段”及财物损毁情况一般作为从重处罚量刑情节调节基准刑。 69、诈骗次数作为增加刑罚量的事实还是从重处罚情节？ 要点:诈骗数额是诈骗罪的犯罪构成要件要素，用来确定量刑起点和基准刑。诈骗次数并非诈骗罪犯罪构成要件要素，不作为增加刑罚量的事实依据。对于多次诈骗，数额达到较大、巨大或者特别巨大以上的，以数额较大、巨大或者特别巨大起点所确定量刑起点，超出较大、巨大或者特别巨大起点的数额作为增加刑罚量的事实，在量刑起点的基础上确定基准刑；诈骗次数可以作为从重处罚情节调节基准刑。 70、如何根据抢夺罪“数额 情节”的不同入对清醒确定量刑起点？ 要点:在抢夺案件中，对于以“数额较大的50%加上《解释》规定的十种情形之一（注：1、曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的；2、一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的；3、一年内抢夺三次以上的；4、驾驶机动车、非机动车抢夺的；5、组织、控制未成年人抢夺的；6、抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的；7、在医院抢夺病人或其亲友财物的；8、抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；9、自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事故期间，在事件发生地抢夺的；10 、导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的）”作为基本犯罪构成事实的，在确定量刑起点时，要注意区分各种不同情形的社会危害性，确定适当的量刑起点。 71、抢夺次数作为增加刑罚量的事实还是从重处罚情节？ 要点:《刑法修正案（九）》实施后，多次抢夺，数额达到较大以上的，以抢夺数额确定量刑起点，抢夺次数作为调节基准刑的量刑情节；数额未达到较大的，以抢夺次数确定量刑起点，超过三次的次数，作为增加刑罚量的事实。 72、如何根据职务侵占的“犯罪数额”及“犯罪次数”量刑？ 要点:最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了职务侵占罪“数额较大”、“数额巨大”的认定标准。量刑时，以职务侵占“数额较大”或者“数额巨大”作为基本犯罪构成确定量刑起点，超出较大或者巨大起点的数额作为增加刑罚量的事实。多次职务侵占的，可作为从重处罚情节调节基准刑。 73、如何根据敲诈勒索罪的不同犯罪构成事实确定量刑起点和基准刑？ 要点:敲诈勒索数额达到“数额较大”50%，且具有《解释》第二条规定的七种情形之一（1、曾因敲诈勒索受过刑事处罚的；2、一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的；3、对未成年人残疾人，老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的；4、以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人绑架等严重侵害公人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的；5、以黑恶势力名义敲诈勒索的；6、利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的；7、造成其他严重后果的）构成敲诈勒索罪；具有《解释》第二条第三项至第七项规定的情形之一，数额达到“数额巨大”、“数额特别巨大80%的，可认定为“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。在确定量刑起点时要注意区分各种情形的社会危害性，确定适当的量刑起点。在量刑起点的基础上，对于超过数额较大50%，或者数额巨大、数额特别巨大80%的数额，作为增加刑罚量的事实确定基准刑。 74、多次敲诈勒索数额较大的，如何确定量刑起点和基准刑？ 要点:多次敲诈勒索是否构成犯罪，要结合犯罪次数、数额、情节等情况考虑，犯罪情节显著轻微危害不大的，不构成犯罪。多次敲诈勒索，数额较大的，以犯罪数额确定量刑起点和基准刑，以次数作为从重处罚情节；数额未达到较大（构成犯罪）的，区别情形确定量刑起点和基准刑。 75、如何根据妨害公务行为及造成的伤害后果确定量刑起点和基准刑？ 要点:妨害公务造成的严重后果是本罪的犯罪构成要件要素，在量刑起点的基础上，可以根据妨害公务造成的后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。妨害公务致人轻伤、轻微伤不属于妨害公务造成严重后果的范畴，一般可作为从重处罚情节。 76、如何认定并适用“持械聚众斗殴”？ 要点:持械聚众斗殴是加重犯罪构成要件，犯罪工具的杀伤力或危害程度应当达到一定程度，才能认定为“械”。以“持械聚众斗殴”作为基本犯罪构成事实确定量刑起点时，要综合考虑持械的种类、数量以及犯罪后果等情况；同时具有“持械聚众斗殴”等两种以上加重处罚情形的，以危害较大的一种作为基本犯罪构成事实，其他加重处罚情形作为增加刑罚量的事实确定基准刑。 77、多次持械聚众斗殴的，如何确定量刑起点和基准刑？ 要点:聚众斗殴犯罪中，被告人同时具有两种以上加重处罚情形的，以其中危害较重的一种确定量刑起点，其他情形则作为增加刑罚量的事实，在量刑起点的基础上确定基准刑。
78、致人重伤后果能否作为聚众斗殴其他积极参加者的从重处罚情节？ 要点:聚众斗殴致人重伤、死亡的，对于仍按聚众斗殴罪定罪的其他积极参加者，如其行为与被害人的重伤、死亡后果存在刑法上的因果关系，可以将伤亡后果作为从重处罚情节；反之，则不作为从重处罚情节。 79、聚众斗殴次数是增加刑罚量的事实还是从重处罚情节？ 要点:聚众斗殴次数是聚众斗殴罪的犯罪构成要件要素，在量刑起点的基础上，超出基本犯罪构成事实的犯罪次数可作为增加刑罚量的事实。 80、同时具有多种寻衅滋事犯罪情形的如何确定量刑起点和基准刑？ 要点:在寻衅滋事罪中，被告人同时具有两种以上入罪情形的，以危害更重的一种作为基本犯罪构成事实确定量刑起点，其他情形作为增加刑罚量的事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。 81、纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪的，如何确定量刑起点和基准刑？ 要点:纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪的，以三次寻衅滋事犯罪确定量刑起点，超出三次的寻衅滋事犯罪作为增加刑罚量的事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。在确定量刑起点和增加刑罚量时，要根据每一次寻衅滋事犯罪的不同情形，充分考虑其社会危害性，确定适当的量刑起点和增加的刑罚量。 82、未成年人强抢其他未成年人少量财物的，如何定罪处刑？ 要点:对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。对未成年人犯罪整体上应当从宽处罚。 83、如何根据掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额、犯罪次数认定“情节严重”并量刑？ 要点:对于掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，认定为“情节严重”的，以“掩饰隐瞒犯罪所得及其收益十次”作为基本犯罪构成事实确定量刑起点，超出十次的次数可用来增加刑罚量；对于三次以上且价值总额达到5万元以上的，认定为“情节严重”的，以“掩饰隐瞒犯罪所得及其收益三次以上且价值总额5万元”作为基本犯罪构成事实，超出5万元的数额，可用于增加刑罚量，犯罪次数一般在量刑起点范围内考虑，如犯罪次数较多，可作为从重处罚情节调节基准刑。 84、如何根据掩饰、隐瞒机动车的数量和价值总额认定和适用“情节严重”？ 要点:掩饰、隐瞒盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车五辆以上，且价值总额与50万元相当的，可以认定为“情节严重”；五辆以上机动车的价值总额与50万元差距悬殊的，可不认定为“情节严重”。 85、如何根据毒品数量确定量刑起点和基准刑？ 要点:走私、贩卖、运输、制造毒品的，毒品数量是定罪量刑的重要因素，在确定量刑起点的基础上，一般作为增加刑罚量的事实确定基准刑。但对于一克以下的微量毒品数量，可以在确定量刑起点时一并考虑，不单独增加刑罚量。 86、向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，如何认定“情节严重”并量刑？ 要点:对于向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当认定“情节严重”。对于向三人以上贩卖毒品或者三次以上走私、贩卖、运输、制造毒品的，以向三人贩卖毒品或者三次走私、贩卖、运输、制造毒品的事实确定量刑起点，以向超出三人贩卖毒品或者超出三次走私、贩卖、运输、制造毒品的事实作为增加刑罚量的事实。 87、如何适用毒品再犯情节？ 要点:毒品再犯与累犯竞合时，对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的，适用累犯情节即可，毒品再犯情节在累犯从重处罚幅度内一并考虑；对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的，可以同时适用累犯和毒品再犯情节，但总的从重比例不易过高。适用毒品再犯情节时，需要综合考虑前罪执行完毕或者赦免以后至再次犯罪时间的长短、前后罪罪行大小等因素，确定从重处罚的比例。 88、毒品再犯与累犯情节并存时如何适用？ 要点:被告人因不同犯罪前科同时构成毒品再犯和累犯的，应分别适用毒品再犯和累犯情节，因同一毒品犯罪前科或者多个毒品犯罪前科，同时构成毒品再犯和累犯的，一般在确定累犯从重比例时一并考虑毒品再犯情节，但是累犯情节从重处罚幅度内尚不足以体现从重处罚效果的，还可以适用毒品再犯情节从重处罚。 89、如何适用毒品犯罪案件中的数量引诱情节？ 要点:毒品犯罪案件中，行为人原本只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大的毒品犯罪的，应认定属于“数量引诱”。存在数量引诱情节的，量刑时应综合特情引诱的程度、介入的阶段、引诱行为对法定刑适用的影响等因素，确定从轻处罚比例。（其他因素：行为人事实毒品犯罪的目的和动机，生活所迫还是单纯营利，抑或是为了实施其他违法犯罪活动。） 四、量刑程序 90、如何在刑事速裁程序中适用庭审量刑程序？ 要点:适用刑事速裁程序审理案件时，应当当庭询问确认被告人是否自愿认罪、接受量刑建议、同意适用速裁程序。庭审中，控辩双方可以根据新的量刑事实情节重新进行量刑协商，协商一致的，不影响速裁程序的适用。适用刑事速裁程序的，量刑时应当体现认罪认罚从宽处罚精神。 91、刑事速裁案件被告人认罪认罚的，如何从宽处罚？ 要点:刑事速裁案件被告人认罪认罚的情节可以作为独立的从宽处罚量刑情节适用。确定从宽调节比例时，要综合考虑犯罪性质、罪行轻重、被告人自愿认罪的阶段及悔罪程度、赔偿谅解等情况，可以减少基准刑的10%到30%。 92、如何适用轻微刑事案件快速审理机制？ 要点:轻微刑事案件快速审理机制是基层人民法院对简易程序的框架内，对案情简单、性质轻微的刑事案件所采取的相对更为简化的法庭审理方式。被告人当庭认罪，同意量刑建议和适用快速办理机制的，可不再进行法庭讯问、发问和法庭辩论。公诉人可逐一概要归纳案件起诉内容、证据目录、量刑建议，法庭可逐一听取被告人及其辩护人对起诉指控及量刑建议的意见，可对批量案件集中开庭、集中宣判，对认罪认罚的被告人从宽处罚。 93、如何在简易程序中适用庭审量刑程序？ 要点:适用简易程序审理案件，公诉人可以摘要宣读起诉书；公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略；对控辩双方无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明；对控辩双方有异议，或者法庭认为有必要调查核实的证据，应当出示并进行质证；控辩双方对与定罪量刑有关的事实、证据没有异议的，法庭审理可以直接围绕罪名确定和量刑问题进行。 94、如何在普通程序中适用认罪案件庭审量刑程序？ 要点:对适用普通程序审理的被告人认罪案件，在确定被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行；法庭辩论时，可以引导控辩双方主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。 95、如何在普通程序中适用不认罪案件庭审量刑程序？ 要点:对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，阐明有关量刑事实，相应地，定罪证据与量刑证据需要分开的，应当分别出示；法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。 |
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