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作者:赵体 北京德和衡（前海）律师事务所 最高院第一巡回法庭曹刚法官裁判观点分析（一） ——商标行政确权与民事侵权案件的审理 一、曹刚法官所办理案件中涉及商标行政确权与民事侵权审理的数据概况 在与商标有关的知识产权诉讼中，大多系商标行政确权诉讼与商标民事侵权诉讼。在我们的统计样本中，与商标有关的知识产权再审申请案件共44宗，占所办案件的27.5%，其中因不服国家工商行政管理总局商标评审委员会决定或裁定提起再审申请的行政确权案件有37宗，7宗因侵害商标权提起再审申请的民事侵权案件。在44宗商标案件中，最高院经过再审审查，裁定9宗案件由最高院提审，5宗裁定准许撤回再审申请，1宗裁定中止审查，其余皆驳回再审申请人的再审申请。 二、商标行政确权与民事侵权案件审理的裁判观点 （一）综合判断商标共存是否足以使相关公众产生混淆和误认。 根据《商标法》第二十八条、第二十九条、第三十一条相关规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。基于使相关公众对于商品或服务的来源不会产生混淆和误认的需要，《商标法》明确禁止在相同或类似商品或服务上注册相同或近似商标，这一观点也被严格适用于商标的行政确权和民事侵权案件的审理过程。 判断两个商标是否构成相同或类似商品或服务上的相同或近似商标，首先应认定使用的商品或服务是否属于相同或类似商品或服务。《类似商品和服务区分表》是我国商标主管部门以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结多年的类似商品或者服务划分的实践经验制定并对外公布的。为稳定商标注册秩序、提高审理效率、统一审理标准，在审理案件时原则上应当参照《类似商品和服务区分表》。但是由于商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也不断变化以及商标案件的个案差异，类似商品或者服务的判定也会随之调整。最高院作出的（2016）最高法行再71号《箭牌糖类有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会再审行政判决书》中即体现了类似商品或服务的个案判定原则。被异议商标“益达YiDa”指定使用的“牙膏”与引证商标一“益达”核准使用的“非医用口香糖”是否属于类似商品为再审审理的争议焦点，最高院认为，“非医用口香糖”与“牙膏”虽在产品实际功效和分销渠道上存在某些差异，但二者在功能效果、零售模式和消费特点方面非常接近，普通公众特别是消费者对于二者之间的差异一般难以作出清晰准确的判辨，所以综合相关公众的辨别能力以及实际市场效果考察，应当认定二者属于类似商品，容易导致相关公众对商品来源产生误认或者认为存在特定联系，因而属于违反商标法第二十八条所规定不予核准注册的情形。 其次，判断商标标志本身是否相同或者近似，除了从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面比对外，还需以相关公众的一般注意力为标准，同时考虑商标本身的显著性、在先商标知名度，使其不致造成相关公众的混淆与误认。最高院作出的（2016）最高法行再73号《哈尔滨东祥金店有限责任公司、辽宁东祥金店珠宝有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会再审行政判决书》就体现了上述审查基准，最高院在再审审理过程中，从争议商标与引证商标的字形、读音、含义以及各要素组成后的整体结构进行对比，认定“哈东祥HaDongXiang”商标与“東祥”、“東祥DONGXIANG及图”商标构成近似商标，核定使用服务亦构成相同或者类似，根据《商标法》第二十八条、第二十九条的相关规定，不应当予以核准注册。但是基于哈尔滨东祥金店有限责任公司自2004年起积极宣传和使用“哈东祥”，相关公众均能够将其与哈尔滨东祥金店有限责任公司公司形成对应联系，考虑争议商标与引证商标的共存不会造成相关公众的混淆与误认，故判决撤销一审、二审判决，维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第42169号《关于第6914779号“哈东祥HaDongXiang”商标争议裁定》。而在最高法作出的（2016）最高法民申1405号《浙江大光明眼镜有限公司与合肥市大光明眼睛有限责任公司侵害商标权纠纷申诉、申请民事裁定书》中亦再次重现了这一裁判观点。浙江大光明眼镜有限公司以合肥市大光明眼睛有限责任公司在合肥市经营四家店铺的店面招牌标用“大光明”字样，销售眼睛附带的眼睛盒、眼镜布以及配镜单上长期使用“大光明”“大光明眼镜店”侵害了其已获准注册的“大光明”、“大光明眼镜店”商标权为由提起再审申请，但是最高院经审理查明，“大光明”作为合肥市大光明眼睛有限责任公司的字号早于浙江大光明眼镜有限公司商标注册前已承继取得，拥有在先商号权，其在相关市场已经具有一定的知名度，形成与浙江大光明眼镜有限公司注册商标可以区分的标识效果，考虑合肥市大光明眼睛有限责任公司的“大光明”字号附加地域标识进行不会造成相关公众的混淆与误认，故裁定驳回浙江大光明眼镜有限公司的再审申请。 无论是商标的行政确权还是民事侵权案件，综合判断商标共存是否足以使相关公众产生混淆和误认是最高院审理案件的裁判观点，体现了尊重历史，公平竞争的裁判理念。 （二）合理分配举证责任和确定侵权责任。 2013年修改前的《商标法》第五十六条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、时间、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标志和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财务的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的相关规定确定。”对于涉及侵害商标权纠纷的民事案件，双方当事人的关注点往往在于侵权的认定和判赔金额的确定。最高法院在（2015）民提字第36号《米其林集团总公司与李道伟、青岛森麒麟轮胎有限公司等侵害商标权纠纷申请再审民事判决书》中，对于侵权责任的裁判即体现了合理分配举证责任和确定侵权责任。最高院在再审审理时，双方当事人对于李道伟未经米其林公司许可，在其经营的淘宝网站上使用了“米其林”字样宣传其销售的轮胎产品，侵犯了米其林集团总公司的商标权这一认定没有异议。但是由于米其林集团总公司并未充分举证证明李道伟等人实施了共同侵权行为，故其要求李道伟等人共同赔偿经济损失及合理开支50万元的诉讼请求最高院不予支持。同时，以米其林集团总公司并未充分举证证明其商标声誉受到实质不良影响，故对其要求李道伟等人在《中国知识产权报》上刊登启示、公开消除影响的诉讼请求亦不予支持。最高院合理分配举证责任和确定侵权责任，不偏不倚，遵循比例协调原则，这一裁判观点，在（2015）民申字第1348号《赵传彪与广发证券股份有限公司温州瓯江路证券营业部、广发证券股份有限公司侵害商标权纠纷申请再审民事裁定书》再次得到了体现，再审申请人赵传彪对于侵权认定事实并无异议，但是以判赔金额过低为由申请再审，最高院经过再审审理认为，广发证券股份有限公司的主要经营活动是向客户提供专业经济服务，与赵传彪商标所使用的珠宝行业上的管理软件的范围具有相对独立性，赵传彪以广发证券公司经济业务获利为据主张本案赔偿数额并无事实依据，裁定驳回了赵传彪的再审申请。 最高法指出，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。 三、德和衡律师认为 商标的行政确权诉讼和民事侵权案件中，关于商标共存是否造成相关公众混淆与误认的判定除了参照《商标审查及审理标准》就商标的文字、读音、含义、图形以及由前述要素共同整体视觉效果进行对比之外，仍需综合考虑案件的实际情况，例如，是否涉及驰名商标、老字号商号权的保护；是否拥有在先合法权利；经过大量宣传和使用是否足以达到区分商品和服务来源的效果；主观恶意程度以及客观证据的证明力等等。商标的行政确权案件中，最高院会将国家工商行政管理总局商标评审委员会的决定或裁定作为裁判的重要考量，相较于法院而言，商标评审委员会长期从事商标评审活动，商标的行政确权领域经验丰富，其作出的裁定或决定必定包含了专业判定，故在客观事实没有发生重大改变的情形下，最高院的判决与商标评审委员会的决定或裁定具有一致性。而商标的民事侵权案件中，最高院在确定侵权责任时通常以比例原则为基准，根据被侵权人提交的证据，客观确定承担停止侵权、赔偿损失还是赔礼道歉的侵权责任。而关于侵权赔偿数额的确定，则是法官自由裁量权的充分体现。在统计样本中，凡是因为赔偿数额较低而申请再审的案件，最高法院大都裁定驳回再审审理申请，因为全国各地的经济发展水平不一，一审、二审法院的赔偿数额通常是根据当地的经济水平加以确定，最高院审理法官很难准确掌握各地的经济水平，故维持原判结果当是最接近公平的裁定。 2017年3月1日实施的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中明确了商标行政确权案件中相关问题的裁判标准，如《规定》第二十三条第三款规定：“在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”该规定有效避免商标权人滥用诉权，加重司法审判负担，商标权人在提起商标行政确权诉讼时，需要慎之又慎。 |
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