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根据统计，2012年行贿案件占贿赂案件总数的22.2%，2013年占23.4%，明显低于受贿案件数。这种现象与立法有关行贿罪“不正当利益”的规定较为模糊存在密不可分的关系，笔者拟就此略陈管见以求教于方家。 一、不正当利益的形态划分 对利益进行合理的分类，是准确认定“不正当利益”的基础和前提。根据利益的合法与否，可以将利益分为合法利益和非法利益；按照利益被获得的状态，可以将利益分为确定利益和不确定利益。确定利益属于合法利益已成共识，但不确定利益究竟属于合法利益还是非法利益，颇有争议。有人认为，利益按其合法性程度可以分为三种：应得利益、非法利益和不确定利益。不确定利益又称可得利益，是介于应得利益与非法利益之间的一种特殊形态。[1]有学者认为，这种分类是多个分类标准混合的结果，是不科学的。以利益本身是否合乎法律的规定为标准，将利益分为“合法利益”与“非法利益”，其意义在于对利益本身是否符合法律规定作出评价。而以利益归属的确定性为标准，将利益分为“确定利益”与“不确定利益”，是从“合理性”的角度对利益所作的分类。由于对非法利益本身不需要再作法定的归属性评价，而非法利益既不属于确定利益，也不属于不确定利益，因此，确定利益与不确定利益都只能属于合法利益的范畴，都是合法利益的下位概念。[2] 笔者赞同后者的观点，认为不确定利益属于合法利益，但要认定利益是否正当需要分两个层次进行判断。首先，以合法性为标准，将利益分为合法利益与非法利益，其中非法利益是典型的不正当利益；其次，以利益归属的确定性为标准，进一步将合法利益分为确定利益和不确定利益，其中确定利益是典型的正当利益（应得利益），而不确定利益是否正当，应以手段是否正当为标准进行判断，以正当手段获取的，属于正当利益，反之则属于不正当利益。因此，不正当利益包括非法利益和以不正当手段谋取的不确定利益，这种划分与《关于办理行贿刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）的规定也是契合的。 二、非法利益的认定 非法利益是指违反法律、法规、规章、政策规定的利益，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，提供的帮助或者方便条件。前者一般称为“实体违法的利益”，其本身就不具有合法性和合理性；后者称为“程序违法的利益”，其本身并不违法，但谋取利益的程序（手段）违法。非法利益本身不为国家法律法规所保护，属于不正当利益的典型形态，理论上没有争议，但实践中要准确认定，还需廓清几个问题。 （一）政策的范围 政策是国家或者政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范。按照不同标准，政策可以有多种分类方式，《解释》中的“政策”包括国家政策和全国性政策当无异议，但司法实践中，有人对其是否包含党的政策和地方性政策存有疑虑。笔者认为，“政策”不仅包括国家政策，而且包括党的政策。首先，从党的国家地位来看，我国处于党的领导之下。党的领导，从某种意义上说，就是党的政策的领导，党的政策与国家政策应当是一致的。其次，从反腐倡廉来看，将党内约束党员行为的有关准则、条例、规范作为认定“非法利益”的前置性规范，有助于促进党风廉政建设，也有助于查处此类行贿犯罪行为。最后，从“两高”司法解释的演进来看，《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称为《通知》）明确将“政策”限定于“国家政策”，而之后《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称为《意见》）和《解释》则概括规定为“政策”，明显扩展了政策的范围。另一方面，“政策”也应包括地方性政策。地方性政策是各地党和政府为当地经济社会发展因地制宜所作的各项决策，在辖区内具有普遍实施的效力，只要不与国家层面的政策相抵触，也应当作为认定“非法利益”的前置性规范。 （二）行业规范的范围 行业规范就是由行业协会会员共同制定的，行业内的行为规范和标准。行业规范没有强制执行力，只在一定程度上具有合同的效力。与《通知》不同，《意见》及其后的《解释》都将“行业规范”作为认定“程序违法的利益”的前置性规范。笔者认为，行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则，地方性行业协会制定的行业规范尚不宜作为认定“非法利益”的依据。其一，将行业规范的制定主体限于全国性行业协会，有利于统一违反行业规范提供帮助或者方便条件的认定，避免因地方性行业协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域差异。其二，现阶段我国很多行业协会在本行业的覆盖面还比较低，难以代表整个行业，经济社会领域的行业协会尤其如此。如果把为数众多的地方性行业规范作为行贿人行为入罪的适用依据，会大大扩张行贿犯罪圈。 （三）政策的冲突规则 如果不同政策之间抵触的，可以参照法的效力规则加以解决，即一般情况下，上位政策的效力均高于下位任何一种政策的效力；特别政策优于一般政策；新政策优于旧政策。 三、不确定利益的认定 不确定利益又称为可得利益，是指根据有关法律、法规和政策，符合条件的人采取合法正当方法或通过正当途径均可能取得的利益。行贿案件中的多数情形都是为了谋取不确定利益，而正因为其不确定，有关国家工作人员才拥有较大的自由裁量权，使得权钱交易最具可能性。 不确定利益是具备条件的主体通过竞争而确定归属的利益。与一般行贿罪直接谋取非法利益相比，要认定以不正当手段谋取不确定利益的行贿罪，必须同时具备利益的不确定性和手段的不正当性。所谓利益的不确定性，是指利益的取得存在竞争性或依赖于国家工作人员的自由裁量权，任何具备一定条件的人都可能取得，但最终能否取得是不确定的，即这种利益对行为人而言，只具有法律、政策上的可能性，而不是必然应当得到的利益。所谓手段的不正当性，是指谋取利益的手段不具有正当性。采用不正当手段谋取“不确定利益”，实际上是使自己得到了本来不一定能得到的利益，使他人失去了本来不一定会失去的利益。由于“不确定利益”本身并无正当或不正当之分，因此手段对于“不确定利益”的最终定性，具有决定性意义。 “两高”司法解释对“不确定利益”的规定，体现在《意见》和《解释》之中，前者将“不确定利益”限定于“招标投标、政府采购等商业活动”，后者将其扩展至“经济、组织人事管理等活动”，明确规定“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”，这对于确定行贿罪犯罪圈、有效打击行贿犯罪无疑具有重要意义。然而，要准确适用这一规定，必须把握以下几个问题。 （一）竞争优势的内涵 所谓竞争优势，是指行为人在与他人争取共同需要的利益时，具备的超过对手的有利条件和情势。行贿人追求竞争优势不是其最终目的，而是谋求获得竞争优势所带来的不确定利益。这里的竞争优势并非行为人本身具有的竞争实力，而是通过行贿，受贿人自由裁量时给予的一定程度的倾斜，使行贿人得到本来不一定得到的利益，其他竞争者则失去本来可能得到的利益。笔者认为，受贿人行使的自由裁量权虽然违背了公平、公正原则，但是并不违反法律、法规、规章、政策以及行业规范的规定。 （二）竞争领域的范围 随着经济社会的发展，司法解释对“竞争领域”的规定，从无到有，从“招标投标、政府采购等商业活动”到“经济、组织人事管理等活动”，呈现出逐步扩充的趋势，但司法实务界对“经济、组织人事管理等活动”的理解不一。有人认为，竞争领域的范围应严格限定在经济活动领域和组织人事管理活动，而不能扩大到所有竞争领域。[3]还有人认为，条文中的“等”字，表示省略，列举未尽，“谋取竞争优势”的规定可以适用于与“经济、组织人事管理活动”性质相同的其他竞争领域。笔者认为，从字面来看，“等”字既有省略之义，也有“列举后煞尾，表示停顿”之义。司法解释的再解释也应当遵循刑法解释规则，将竞争领域扩大到经济、组织人事管理活动之外，其实质是类推解释，是与罪刑法定原则相背离的。 然而，现实生活中，招生、选举等竞争领域的行贿受贿行为影响十分恶劣，如近期曝光的某市人大代表贿选案。此案中，假如收受贿赂的市人大代表系国家工作人员且候选人送钱拉票的目的在于“谋取竞争优势”，按照《解释》的规定，对行为人是不能以行贿罪定罪的，因为“选举”不在其限定的“竞争领域”之列。因此，《解释》有必要进一步扩展“竞争领域”的范围。 四、特殊“贿赂行为”与“不正当利益”的认定 （一）感情投资 司法实务中，感情投资型的“贿赂”行为比较普遍。行为人利用逢年过节、婚丧嫁娶等机会长期与国家工作人员保持良好的交往关系，赠送高档礼品，给付礼金、购物卡，超出了正常人际交往的范畴，但没有直接的请托事项，只是为将来可能有求于受贿人打基础，以备一时之需，即行贿人既可能有求他人，也可能不求他人。有学者将行为人追求的利益称为“预期利益”，即行为人在送财物时并没有确切的目的或要求，只是有可能在未来的某个时候有求于相关国家工作人员的情形。[4] 笔者认为，对于这类“感情投资”应该区别对待。第一，如果行为人事后虽然提出请托事项，但谋取的利益属于其“应得利益”的，由于没有谋取“不正当利益”，不构成行贿罪。第二，如果行为人后来适时提出请托事项，要求受托人提供不正当利益的职务帮助的，其行为构成行贿罪。第三，如果行为人事后因各种原因一直没有请求受贿人提供任何帮助的，就需要考察行为人送礼时的主观意图。如果其本来是想谋取不正当利益，则应成立行贿罪；如果行为人并没有确定的目的，只是为将来未知的某种可能利益而结识、交往，无法认定其目的的不正当性的，其行为则不能认定为行贿罪。 （二）事后酬谢 实践中有一种事后感谢型行贿，其“谋取利益”与“给付贿赂”是相分离的。行为人在谋取利益时并没有给予国家工作人员财物，但在取得“不正当利益”以后，给国家工作人员送去财物以表示感谢。笔者认为，在此情形下，行为人是否构成行贿罪，也需要区别对待。第一，如果行为人事前承诺，待“不正当利益”实现后，依约兑现的，应当构成行贿罪。第二，如果国家工作人员暗中主动帮忙，客观上为行为人利益的获取提供了帮助，行为人事后知晓而给予财物的，应根据“不正当利益”的具体形态，作不同处理。如果是“非法利益”，行为人明知且认可，并且给予财物感谢的，应当构成行贿罪；如果是“不确定利益”，由于其事前没有“谋取竞争优势”，其行贿行为没有直接与不确定利益的获取勾连，不能认定为行贿罪。 （三）加速费 所谓加速费，是指行为人为了方便日常的公务行为，或为了加快不具有自由裁量性质的文书处理而给予国家工作人员财物，如为尽快取得许可证、营业执照或其他批文，为应付与履行合同有关的例行检查、款项结算等而给予的费用。“日常公务行为”是指国家工作人员正常履行职务的行为，不包括其做出的裁量性决定以及授予新业务给特定者或与特定者维持业务往来。 给付“加速费”的行为，一般不认为是行贿犯罪，因为行为人没有谋取“不正当利益”，其获得的利益属于“应得利益”。因此，在支付加速费的情况下，准确认定是否为谋取“不正当利益”成为罪与非罪的关键。例如，包工头王某承包了某国家机关办公楼内部装修工程，工程完工并验收合格后，按照合同支付条款，工程款即应结算。然而，该国家机关项目负责人李某一直以资金短缺为由不予支付。为尽快拿到工程款并支付农民工工资，王某给李某送去2万元，不久工程款全部到帐。本案中，王某取得的工程款是按照合同的约定应得的合法劳动报酬，李某支付工程款的行为也属于其应履行的职务行为，所以王某给予李某2万元不能以行贿论。 值得注意的是，实践中“加速费”的使用范围倾向于较低级别的国家工作人员，并且金额不大。如果是向高层级官员支付加速费，或者支付的加速费金额巨大，就要详细考察行为人在表面意图下，有无谋取其他不正当利益的主观目的。 注释： [1]牟立涛：《“不确定利益”不能认定为合法利益》，《人民检察》2005年第2期（上）。 [2]于志刚：《贿赂犯罪中的“谋取”新解――基于“不确定利益”理论的分析》，《法商研究》2009年第2期。 [3]孙国祥：《行贿谋取竞争优势的本质和认定》，《中国刑事法杂志》2013年第7期。 [4]谭智华、睦欧丽：《行贿犯罪中“不正当利益”的形态问题研究――兼论对“为谋取不正当利益”要件的修正》，《法律适用》2011年第12期。 |
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