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上海市高级人民法院“商事法官释明百问”

 刘锡春律师 2017-08-13

文|上海市高级人民法院民二庭

整理:儒者如墨

第一部分法官行使释明权的目的和基本原则


一、法官行使释明权的目的是什么?

首先,使案件的事实认定最大限度地逼近客观真实;

其次,使案件的处理结果最大限度地实现公正;

第三,最大限度地减少影响诉讼效率的不当因素;

第四,最大限度地减少不和谐、不稳定因素。

1)法官通过行使释明权,促使当事人对不利于自己的事实主张进行充分攻击和防御,及时提出充分的诉讼资料或陈述必要意见,充分地行使诉讼权利,竭尽证明资源,避免诉讼突袭,避免当事人因诉讼知识和诉讼技巧的欠缺而不当丧失权利,使案件的事实认定最大限度地逼近客观真实;

2)法官行使释明权,也要避免当事人无端丧失实体权利和诉讼权利,在当事人提出的法律主张明显不当的时候,通过释明,使案件的处理结果最大限度地实现公正;

3)法官行使释明权的目的,还在于避免因当事人法律知识和诉讼技巧的欠缺而影响诉讼效率。有许多情况,法官如不加释明和引导,会影响到诉讼效率,甚至增加讼累;

4)法官行使释明权,还要最大限度地减少不和谐、不稳定因素。有的案件处理结果是公正的,但其中的道理当事人未完全理解。这时,当事人就不容易做到息诉服判、主动履行判决。法官通过行使释明权,可以在一定程度上缓解这个问题。


二、法官行使释明权应当遵循哪些原则?

(1) 中立原则,指要求法官在释明时保持中立的地位、以中立平等的态度对待各方当事人;

(2) 公开透明原则,指要求法官应当公开向各方当事人释明相关问题;

(3) 适度原则,指要求法官行使释明权应有限度,不能干涉当事人行使辩论权和处分权,不能替代当事人提出诉讼抗辩和主张;

(4) 便利诉讼和便利当事人原则,一要有利于充分保护当事人的诉权,二要有利于诉讼的顺利进行,有利于提高诉讼效率。

三、法官行使释明权运用语言应当注意些什么问题?

法官应使用中立、规范、通俗易懂的言语。

1)语言规范,避免不当言行给当事人造成不当影响,引起当事人的合理怀疑;

2)语言通俗易懂,以当事人真正理解为目标,避免因语言的专业性无法让当事人理解;

3)避免采用使当事人产生抵触情绪有违中立的语言。


四、原告未按照要求提供当事人主体资格等方面的诉讼材料时应当如何释明?

原告提出诉讼时未提供当事人主体资格等诉讼材料的,应明确告知所缺材料及对材料的具体要求。当事人不提供或不按要求提供上述材料,可能导致驳回起诉的,必须将此后果告知当事人。

因为,对于不符合立案要求的诉讼,法官在不明确告知理由及补救措施的情况下就贸然驳回起诉,当事人就会面临无法救济的窘境,甚至可能走上私力救济的途径,激化社会矛盾。因此,法官必须进行必要地说明。


五、法官行使释明权,哪些属于必须释明事项?

释明权行使的范围一般包括法律问题和事实问题的释明:

1)法律的释明,包括解释法律规定、法律术语(如法律术语“回避”、“举证期限”等)、告知诉讼风险、执行风险,以及对法律关系和当事人诉辩主张的释明等。

2)事实的释明,包括对举证责任的分配、证明要求、举证期限及举证不能或迟延举证的后果,产生自认后果的事项、举证是否能够达到证明要求等。


第二部分证据交换过程中的释明


六、证据交换时,法官应当注意哪些问题?

在开庭之前组织证据交换的,应当充分利用这个机会为开庭审理创造有利条件。

1)使当事人更多地了解对方的诉讼主张;

2)使当事人发表对对方诉讼主张的意见;

3)使当事人充分阅看对方提交的证据;

4使当事人能够针对对方已经提交的证据的表面充足性、适格性,进行初步的意见交换;

5)提示当事人进一步提供辩驳证据或补充证据;

6)提示当事人提供符合证据形式要件的证据,例如当事人要求对方提供证据原件的,法官应当提示对方当事人开庭时携带证据原件;

7)对需要提供辩驳证据或补充证据的,应当确定具体的时间,并告知不按要求提供的法律后果;

8)对于当事人已经发表的质证意见,应当以笔录形式予以固定。


七、法官是否应当向当事人说明举证责任的分配?

举证责任分配,实际上是明确当事人举证的分工,及时明确各方当事人的举证责任,有利于当事人充分提供已方已经掌握的证据,并进一步收集证据。如果举证责任不明确,当事人不明确举证风险和举证要求,有可能会产生怠证行为,从而发生不必要的证据失权后果。

八、法官是否应当向当事人说明已提交证据的表面充足性及适格性?

实践中,有的法官在作出判决前向当事人说明其已提交的证据表面充足性及适格性,有的法官则很少向当事人作此说明。

若不向当事人说明已提交的证据表面充足性及适格性,当事人可能由于诉讼能力低下等原因,不知道已提交的证据是否充足、适格,容易出现不能积极补充或补正证据的情形。一旦判决作出认定,当事人可能会再提出原未能及时举出的证据,而影响纠纷的及时处理。


第三部分关于诉讼请求、请求权基础不明的释明


九、当事人提出的诉讼请求不明确时,法官应当如何释明?

原告的诉讼请求是案件审理的基本出发点。原告诉讼请求不明确,法院审理就会无从下手,案件审理就无法开展。同时,诉讼请求越明确,就越能够做到审执兼顾。明确的诉讼请求应当能够适合实际履行,便于执行。因此,明确诉讼请求是案件顺利审理和执行的前提。

法院应当采取询问、告知等方式对原告进行必要的释明,要求其明确诉讼请求。在具体方式上,法官可以直接向当事人发问,或者向当事人进行法律知识的分析,让当事人将自己的诉讼请求陈述清楚。具体释明内容因当事人提起的诉讼类型而异。确认之诉、形成之诉、给付之诉的法律属性各有不同,在审查诉讼请求时也应当遵循不同要求。

例如,原告的诉讼请求是要求被告偿还损失一万元,其中“偿”和“还”的含义不同,法官必须问明其含义到底是“赔偿”还是“返还”,还是两种含义兼而有之,如包含二者,则赔偿部分的数额和返还部分的数额应分别明确。又如,原告诉讼请求是要求被告赔偿银行利息损失若干元,法官应当就该部分内容询问原告利息的种类、计算基数、利率以及时间范围等。


十、原告请求确认民事行为效力的,法官在审理中应当注意向当事人释明哪些内容?

1)要求当事人明确请求确认的民事行为是有效、未生效,还是无效;

2)尤其应当注意让当事人将民事行为的撤销、变更与无效予以区别。


十一、原告请求确权的,法官在审理中应当注意向当事人释明哪些内容?

原告请求确权的,应当明确权利主体、权利性质、权利内容。

例如,原告请求确认对物的所有权,应当明确是独有还是共有;如果是共有,则应明确是共同共有,还是按份共有。再如,原告请求确认股东身份,则应明确要求持有的股权名称、持股比例等。


十二、原告请求变更、撤销或解除法律关系的,法官在释明时应当注意什么问题?

法官在释明时应当注意:

1)要求当事人明确变更、撤销、解除的法律关系具体内容;

2)当事人请求变更法律关系的,应当明确变更之前和变更之后的法律关系的内容;

3)当事人混淆撤销之诉和无效确认之诉的,法官应当通过释明帮助当事人理清概念,避免当事人陷入诉讼误区。


十三、当事人请求解除合同或确认合同无效,对于合同解除或被确认无效后的财产后果,法官是否应当作相应释明?

当事人仅提出解除合同或确认合同无效的诉讼请求,对于合同解除或被确认无效后的财产后果,未同时提出的,一旦法院判决解除合同或确认合同无效,当事人对于解除合同或确认合同无效后的财产后果,必须通过另行起诉的方式来解决,实为增加讼累,不利于一揽子解决争议。所以,应当提倡法官在这种情况下通过行使释明权提醒当事人提出相关诉讼请求。

当然,经法官释明,当事人仍不愿就财产后果提出相关诉讼请求的,法院只能按照当事人现已提出的诉讼请求处理。


十四、原告提起公司决议无效确认之诉或公司决议撤销之诉,在审查诉讼请求时,法官应当注意释明什么问题?

实践中,当事人有时会把决议撤销之诉与决议无效确认之诉混淆起来,应当确认无效的当作撤销之诉提出,或者反之。这种情况下,法官如果不作适当释明,势必发生简单驳回当事人诉讼请求的情形。当事人只得更换正确的请求后再行诉讼,对方当事人也必须两次应诉,徒增讼累。所以,这种情况下,法官应当将公司决议无效确认之诉与公司决议撤销之诉的区别告知当事人,促使当事人正确地提出诉讼请求。


十五、原告提起给付之诉,法官在释明时应当注意什么问题?

法官在释明时应当注意:

1)原告请求被告给付标的物的,应当要求明确给付的责任主体及标的物的品名、商标、特性、种类、金额、数量等各项要素。例如,原告请求被告给付金钱的,应当要求原告明确给付的是债务本金,还是违约金或损害赔偿金,同时,应明确各项金钱债务的计算方法;又如,原告请求被告给付购买的机器设备的,应当明确设备的商标、型号、数量、特性,以及是否还有其他相关单证或资料等。

2)原告请求履行一定行为的,应当要求明确行为的履行主体、履行内容、履行方式等,并审查是否便于执行。


十六、原告请求多名被告承担责任的,法官在审查诉讼请求时应当注意释明什么问题?

法官在释明时应当注意:

1)要求原告明确请求多名被告承担责任的性质,如是共同责任、连带责任、按份责任、补充责任,还是其他责任;

2)按份责任的,要求原告明确其要求被告承担的具体债务金额等。


十七、对于特定物买卖合同纠纷,法官应当如何要求当事人明确诉讼请求?

法官可以要求当事人对其诉讼请求明确以下内容:

1)确定特定物的名称、品种、商标、尺寸、数量、规格、型号、条码等特定标准;

2)对于不能用文字准确描述的,区别以下不同情况予以处理:

其一,当事人能够提供样品的,且法院能够长期保存的,法院应在双方当事人在场的情况下固定样品,记明笔录后由双方当事人签字确认,并将样品附卷或另行保存;

其二,因特定物自身特性(如大型物品、生鲜食品等),法院难以保存样品的,法院应对涉案标的物进行现场勘查。现场勘查时,应通知双方当事人到场,将勘查情况记明笔录并由当事人签字确认,必要时可以采用录音、录像、摄影等方式记录现场勘查情况并将有关材料附卷保存。


十八、原告诉请被告履行交付特定物义务的,如特定物已经不可能交付,法官应当如何释明?

原告,你方诉请要求被告履行交付×××(特定物名称)义务,本院现经审理查明,由于×××原因,该特定物已不可能交付;

在特定物已经不能交付的情况下,你方是否愿意变更诉讼请求,以替代履行方式解决纠纷(可以告知原告有哪些替代履行方式,如损害赔偿、交付替代物品等);

原告,如你方坚持不变更诉讼请求,本院可能判决驳回你方的诉讼请求。”

以上告知内容,应当记明笔录。


十九、在借款合同纠纷中,涉及债务人配偶的事项,法官如何释明?

法官在释明时应当注意:

1)借款合同纠纷往往存在夫妻一方借款,可能成为夫妻共同债务的情形,债权人在起诉借款人获得胜诉判决后,在执行程序中,经常发现需要追加配偶一方为被执行人的情况,但在执行程序中追加往往存在困难。因此,法官在案件审理中,对当事人要求追加债务人配偶为当事人的申请,一般应予准许,并对合同债务是否属于共同债务作出认定和处理;

2)债权人不愿意追加的,可告知其在审判程序中追加可减少将来在执行程序中的麻烦,否则,将来如要求债务人的配偶一方对夫妻共同债务承担责任,则需另行诉讼;

3)债权人仅以债务人为被告起诉并胜诉后,又诉请债务人配偶或原配偶承担连带责任的,法院应对债务是否属于共同债务作出认定、处理。


二十、担保合同纠纷中,对同一债权既有保证人又有债务人本人提供物保的案件,法官如何释明?

法官应当作如下释明:

1 债权人仅向保证人主张担保责任的,法官应当向债权人释明,如债权人明确放弃物保的,保证人对放弃部分予以免责,保证人只需对物保以外部分直接承担责任;

2 如债权人明确不放弃物保,但又不在同一诉讼中提出,而仅仅向保证人主张担保责任的,可告知债权人:

“保证人只需对物保不足部分承担保证责任,如果本案判决保证人承担保证责任,由于你方尚未向债务人主张物的担保责任,故本案判决将不具备执行条件。你方可在担保物权实现后,再就债权清偿不足部分要求保证人履行本案判决,承担保证责任。”


二十一、合同纠纷案件中涉及金钱给付的诉讼,法官在明确诉讼请求时,应当如何兼顾执行问题?

法官应当注意明确以下问题:

1)为便于债务人主动履行和强制执行,法官在审理中可以询问债权人是否申请提供其本人作为开户人的银行帐户作为收款帐户,如债权人自愿提供的,应当记明笔录;

2)明确履行的具体日期,便于进一步审理和将来的执行;

3)代位权诉讼中,债权人胜诉的,应当告知当事人,次债务人应承担的诉讼费用,将在债权人实现的债权中优先支付,以避免因债权人不了解法律规定而对法院的执行产生不满。


二十二、原告提出的诉讼请求涉及利息计算的,法官在审查诉讼请求时应当如何释明?

法官应当问明以下问题:

1)本金金额、币种、利率种类以及分段计算的期间;

2)利率种类是存款利率、贷款利率、逾期贷款利率,还是约定利率等;

3)利息的起算日期和终止日期,以确定利息,并记明利息的计算方式和具体数额;

4)利息计算基数的本金金额因时间不同而需分段计算的,应当问明每一段的本金金额、币种、利率种类及计算期间等。


二十三、在审查诉讼请求时,涉及责任承担方式,法官应当如何释明?

法官应通过释明问清责任的性质:

1)法律、司法解释明确规定数债务人应当对外承担连带清偿责任的,应区分主债务人应当向债权人承担的给付义务,以及次债务人应当对主债务人的债务向债权人承担的连带清偿责任;

2)法律、司法解释明确规定数债务人应当对外承担共同责任的,应当告知当事人,只能主张数债务人应向债权人共同承担给付义务;

3)法律、司法解释明确规定数债务人中的次债务人仅在主债务人不足以清偿全部债务时承担补充赔偿责任的,应当告知当事人可分两个层次提出请求:一是主债务人应向债权人承担的给付义务,二是次债务人在什么限额内对主债务人的债务向债权人承担补充赔偿责任。

上述释明,应避免当事人因不能有效区分责任性质而错误地提出诉讼请求。


二十四、 在金钱债权中,原告仅就其中一部分提出诉讼请求,法官如何释明?

实践中,有些原告出于诉讼风险或被告偿付能力等原因,而将一笔数额确定的特定债权分割起诉。例如,被告向原告借款100万元,到期未归还。原告考虑到被告偿付全部债务的能力以及诉讼费支出数额因素,于是先起诉请求被告偿还20万元,剩余部分款项未一并主张。

原告将一笔特定债权分割起诉的情况,一般可予准许。但是,由于此种分割起诉的基础事实和法律关系不变,故法院须特别注意明确案件的审理范围,将询问后原告明确的意见记明笔录,并据此进行相应的审理:

1)原告仅就金钱债权提出部分请求的,法官应询问原告对于剩余部分债权数额的意见。

2)原告要求增加诉请的,法官可根据增加诉讼请求的规定进行释明。

3)原告明确表示放弃主张剩余部分债权数额的,法官在释明后应当记明笔录。

4)原告明确表示另案主张剩余部分债权数额的,法院不予处理并应当记明笔录。但是,原告主张的债权为不宜分割的除外。有些债权的给付标的物虽然是金钱,但债权性质属于不宜分割的债权(如票据记载的债权金额即不可分割),原告不能将此债权分割起诉。这种情况下,法官应当向当事人作出说明,告知不可分割的道理,促使其完整主张。


二十五、 在合同纠纷案件中,法官是否可以就过高违约金提示当事人提出调整申请?

申请对过高的违约金进行调整,理论上属于当事人的权利主张范畴,通常应由当事人主动提出,一般不应属于法官行使释明的范围。

但是,审判实践中,由于当事人不及时提出调整违约金的申请,从而导致一方当事人承担巨额违约金的情形屡有发生。因此,为了避免当事人之间的权利义务出现过度失衡,法官可以就违约金过高向当事人作必要的提示。

法官可以这样释明:

“原告(或被告),按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院予以适当减少。你方现在认为自己没有违约,所以未提出调整违约金的请求。如果最后法庭认定你方违约,你方是否认为违约金过高?另外,你方应当注意,提出违约金过高,不等于你方承认自己违约。”

第三部分关于诉讼请求、请求权基础不明的释明


二十六、在合同之诉中,原告要求继续履行合同,但继续履行合同已经成为不可能的,法官是否应当释明?

法官可向当事人作出如下释明:

1)询问合同不能继续履行的原因或理由(注意结合合同法第110条规定的三种情形);

2)在合同不能继续履行的情况下,当事人若认为权利受到损害的,可根据合同法第107条、第113条的规定提出其他相关诉讼请求;

3)你方如在本案中变更诉讼请求,本院将继续进行审理并依法作出判决;

4)你方如在本案中不变更诉讼请求,本院将对你方继续履行合同的请求不予支持,你方可另行提起诉讼主张相关权利。


二十七、对原告诉请法院变更公司股东名义的,在案件审理时法官应当如何向当事人进行释明?

根据公司登记机关的现行规定,公司申请股东变更登记,应提供股东会决议等文件,但在公司僵局状态下,无法形成股东会决议等文件。因此,即使法院最终判决支持原告的诉请,仅凭法院判决,登记机关仍然可能不予变更公司股东登记,这种情况下,判决可能无法执行。

因此,法官可向原告释明,可以提出预备、替代的诉讼请求,例如,对于判决被告应在判决生效后的合理期限内配合原告办理股东变更登记手续,被告拒不配合的情形,原告可以提出被告承担相应的损害赔偿责任的预备的诉讼请求。这样可以促使当事人将不能执行的诉讼请求转化为可执行的诉讼请求,便于执行。

如原告拒绝提出预备的诉讼请求,法官应当明确告知当事人将来无法强制执行时,原告如需被告承担损害赔偿责任,只能另行提起诉讼加以解决。

通过上述告知,既可便于审理的顺利进行,也可以在很大程度上避免原告在执行程序中因无法执行而不满。


二十八、在股权转让纠纷中,原告(受让方)起诉被告(转让方)要求履行股权转让协议,将股权变更至自己名下,公司的其他股东要求行使优先购买权,法院经审查认为其他股东的权利要求能够成立的,应当如何向原告释明?

法官应当向原告作如下告知:

“原告,你方要求被告履行股权转让协议,现因公司的其他股东要求行使优先购买权,根据公司法第72条和第73条的规定,从本案的现有证据来看,其他股东的优先购买权有可能成立。一旦最终认定其优先购买权成立,你方关于股权名义变更的诉讼请求将无法得到支持。在这种情况下,你方只能请求对方返还转让款或者主张其他相关权利。在本案中,你方可以变更诉讼请求。如你方变更诉讼请求,本院将继续进行审理;如果你方不愿变更诉讼请求,本院将仅就你方现有的诉讼请求作出判决。如你方关于股权名义变更的诉讼请求未获支持,你方还可就返还股权转让款或者相关权利另行提起诉讼。

原告,对本院的上述告知内容,你方听清楚了吗?”

同时,法官还要明确询问原告是否愿意变更诉讼请求。

对上述内容,应当记明笔录。


二十九、股东提出行使优先购买权诉讼请求的,法官应当如何释明?

法官应当释明如下内容:

1)明确股东优先购买权的权利内容、行使方法及同等条件的内容,避免当事人就如何履行同等条件发生争议;

2)告知原告股东,优先购买权的判决为形成权判决,不存在执行内容,如果判决后原转让股东拒绝转让股权的,享有优先购买权的股东只能另行提起诉讼,要求办理过户手续或者承担损害赔偿责任等。


三十、对股东提出的知情权诉讼请求的,法官应当如何释明?

法官应当要求当事人明确知情权的具体范围:

1)股东要求查阅、复制的具体项目范围,如公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告以及公司会计账簿等;

2)有时间跨度的材料,应要求当事人明确要求查阅、复制的时间范围;

3)对于内容较为复杂的材料(如财务凭证),可以要求当事人提供拟查阅、复制的清单;

4)存在多个名称相同的材料的,应当在审理中询问清楚,问明特征,予以区别,通过笔录加以固定。

通过上述方式,可使判决主文制作清晰,也可避免在执行程序中再起争执。

三十一、当事人提出的诉讼请求发生歧义时,法官应当如何释明?

法官询问时,应当特别注意问明当事人提出的诉讼请求的真实意思。在问明了真实意思的基础上,法官可予以适当指导,帮助当事人明确其诉讼请求之表述。


三十二、当事人提出的诉讼请求自相矛盾时,法官应当如何释明?

1)问明当事人的真实意思;

2)向当事人说明其诉讼请求的矛盾之处,并告知当事人如果这些矛盾的诉讼请求同时提出,则不可能全部得到支持;

3)要求当事人在矛盾的诉讼请求之间作出选择;

4)当事人拒绝选择的,应当告知当事人,法院在判决时只能根据审理情况择一而判。对此后果,当事人应当自己承担。

例如,原告就合同标的物质量提出或者维修、或者更换、或者退货的诉讼请求。这几项诉讼请求不可能同时得到满足,原告只需一项诉请获得支持即可达到诉讼目的。对此,尽管原告只要求法院支持任何一项诉请,但基于审理的进行或被告态度的变化,原告的诉请可能会予明确,故法院遇此情形宜先予释明,由原告作出选择,再根据原告选择的结果进行裁判。原告仍不能选择的,法院再本着有利于纠纷彻底解决的原则,对原告多项诉请依职权择一作出裁判。

当然,这里应当注意,如当事人提出的是预备之诉,法院应予准许。例如,信用证案件中,原告可以请求被告交付相关单证,但原告考虑到被告可能交不出单证,原告还可提出赔偿经济损失的预备请求。这种情况,二者之间虽有矛盾,但因二者之间是前一请求无法满足时才有后一请求,故二者实质上并不矛盾。


三十三、在合同之诉中,当事人同时提出要求退货和要求减价的诉讼请求,法官应当如何处理?

法官应当告知当事人退货与减价系两种不能并存的诉讼请求。当事人要么只能请求退货,要么只能请求减价。

有的当事人在起诉时仅提出退货,退货请求不能得到支持的情况下,当事人往往另行起诉要求减价。这种情况下,当事人能否再行提出减价请求,存有争议。

为了避免当事人陷入不必要的麻烦之中,法官可以通过释明建议当事人提出预备之诉,即当事人可以提出请求向被告退货,如不能退货,则要求减价×××元的请求。


三十四、原告对可以合并主张的诉讼请求没有一并提出的,法官应当如何释明?

实践中,原告有时只就多项诉讼请求之一或部分提出主张,例如:原告以货物存在质量瑕疵为由,要求退货,但未同时对质量瑕疵造成的损失提出损害赔偿请求;原告要求被告返还欠款,但未同时主张利息;同一笔债务既有抵押,又有保证,原告只请求要求保证人承担保证责任等。

当事人诉讼请求不充分,即当事人因对法律理解不够而造成不能正确、充分提出诉讼主张。如可以提出多个诉讼请求而少提或只提一个,可以请求全部权利而只请求了一部分。在这种情况下,法院应主动探求当事人的真实意思,告知其法律具体规定,让其正确提出自己的诉讼主张,以减少讼累。当事人在权利被释明后,补充诉讼请求的,法院应予准许。如果经法院释明,当事人在理解法律上并无障碍,仍坚持原诉讼请求的,法院应尊重当事人对自己权利的处分,根据当事人的主张进行裁判。具体释明按照下列内容:

1)告知当事人尚有可合并主张的诉讼请求未一并提出;

2)询问原告是否一并提出;

3)原告同意一并起诉的,法院可予合并审理;

4)原告明确表示放弃相关诉讼请求的,法院应当记明笔录;

5)原告明确表示另案起诉的,法院应当记明笔录,并对此诉讼请求不予处理。

三十五、当事人提出的诉讼请求明显不当时,法官应当如何释明?

当事人诉讼请求不正确,即当事人诉讼请求与相关法律规定的要求不一致时,法院可告知当事人变更诉讼请求。如果当事人拒绝变更的,法院可以判决驳回其诉讼请求。

例如,买卖合同纠纷案件的原告要求被告赔偿精神损失,法院可以行使释明权使其除去。


三十六、当事人提出的诉讼请求畸高,可能引起过高的诉讼费用,不可能得到全部支持,而且即使胜诉,诉讼费用亦将使其胜果不再,法官应当如何向其作出释明?

法官应当告知当事人以下事项:

1)一般情况下,就相关行为的赔偿标准是多少,畸高的诉讼请求不可能得到支持;

2)诉讼费是按照胜诉比例分担的,高出胜诉部分的诉讼费用由提出该诉讼请求的当事人自己承担;

3)询问当事人是否愿意作出调整。


三十七、当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院的认定不一致时,法官应当如何释明?

法官应当作以下释明:

1)告知当事人法院拟认定的法律关系性质或民事行为效力及理由;

2)告知当事人可以变更诉讼请求;

3)询问当事人是否按法院认定的法律关系性质或民事行为效力进行变更;

4)当事人不同意变更的,告知不予变更可能导致的后果,即当事人变更的,法院将按变更后的法律关系性质或民事行为效力进行审理;当事人不予变更的,判决驳回诉讼请求。

比如:原告以买卖关系提起诉讼,但法院审查认定应为加工承揽关系,若法院简单以双方无买卖关系为由判决驳回原告的诉讼请求,不利原告权益的保护,也因不能彻底解决纠纷而产生累讼。因此,在原告主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定不一致的情况下,法院应当根据《证据规定》第三十五条之规定予以释明,充分告知法院审查的结果,给予原告变更诉讼请求的机会。原告不予变更的,再判决驳回诉讼请求。


三十八、在投资纠纷中,原告认为投资协议有效,提出要求被告分配利润的诉讼请求,但法院经审理明确认定投资协议无效时,法官应当如何释明?

法官应当作如下释明:

1)原告,你方认为投资协议有效,并以此为依据提出了诉讼请求。现经本院审理认为,由于×××原因,该协议应为无效;

2)在投资协议无效的情况下,你方以协议有效为基础的诉讼请求就不能获得本院支持,你方可以在协议无效的基础上变更诉讼请求(如要求对方返还投资款、赔偿损失或不当得利等);

3)你方若变更主张和诉讼请求的,本院可对变更后的诉讼请求在本案中一并处理;如你方坚持认为投资有效而拒绝变更诉讼请求时,本院将判决驳回你方的诉讼请求。对此,你方可以提出上诉。但如果上诉审判的结果是维持原判,则你方必须另行提起诉讼,主张协议无效后所产生的相关财产权利。

上述释明内容,应当记明笔录。


三十九、法官发现当事人起诉所依据的请求权基础不明确时,应当如何释明?

法官应当释明如下内容:

1 原告,你方提出的诉讼请求依据的是什么法律关系?(如原告不明白何为“法律关系”,则可通过举例方式向其说明,比如,是依据买卖关系还是依据借款关系,等等)

2)不同的法律关系适用不同的法律,因此,如果你方不明确起诉依据的是什么法律关系,法院将无法进行审理;

3)可以将可供选择的法律关系提示一下,比如,本案你方提出损害赔偿的诉讼请求,既可能依据买卖关系,也可能依据侵权关系,你方应当作出选择;

4)如你方能够明确的,法院将按照你方明确的法律关系进行审理;

5)如你方不能明确的,法院可以根据你方提出的诉讼请求、事实和理由,认定法律关系。

原告主张的法律关系不明确,可能是由于当事人诉讼能力较低造成,因此,法院应注意做好释明工作。例如,原告诉请被告返还钱款,但无法明确其依据的是借款关系还是不当得利关系。此时,法院应予释明,指出确定法律关系的必要性,要求原告明确相应的法律关系。

若当事人经法官解释“请求权基础”后仍然不明白,而法官再作过深解释可能会与法官中立角色相冲突并影响双方当事人之间诉讼利益平等性时,法官可建议当事人向律师作详细的咨询。


四十、在上题当事人经法院释明后仍不能明确的,法院依职权明确后,应当如何向当事人释明?

法官应向当事人告知如下内容:

1)原告,由于你方主张的法律关系不明,经本院释明你方仍不能明确,本院现根据你方提出的诉讼请求、事实和理由,认定你方依据的是××××关系;

2)本院作此认定的主要理由包括:×××××;

3)你方有权同意或拒绝按本院认定的法律关系进行审理。如你方同意本院认定,本院将按此继续审理;如你方不同意本院之认定,同时,你方亦不能进一步明确到底依据哪种法律关系,只能认为你方起诉没有具体的理由。本院将依照《民事诉讼法》第一百零八条第(三)项规定,裁定驳回你方的起诉;

4)本院驳回你方的起诉后,如你方将来明确起诉所依据的法律关系,可再次提起诉讼。但你方应当注意诉讼时效问题。

5)询问原告对认定结果的意见。


四十一、当事人起诉出现请求权基础竞合情形时,法官应当如何释明?

原告因同一法律事实,依据不同法律规定,可向同一被告主张两种权利,而这不同的权利又不能同时得到满足的,法院应当予以释明,要求原告对其主张的不同权利进行选择。

释明后原告作出明确选择的,法院按照原告选定的权利进行审理。

因产品质量导致产品购买人人身伤害,购买人既可依据《合同法》请求销售商承担商品买卖合同的违约责任,又可依据《产品质量法》请求销售商承担人身损害赔偿的侵权责任。该情形下,原告同时主张的违约责任和侵权责任若同时予以支持,就会产生重复受偿结果。因此,根据《合同法》第一百二十二条规定,原告应当就同时提出的权利作出选择。


四十二、上题情形下,当事人拒绝作出选择时,法官应当如何释明?

法官应当作如下告知:

“原告,经本院释明,你方现提出的权利既可能以×××为基础,也可能以×××为基础,但二者不可能同时得到支持,现经本院释明,你方拒绝作出选择,因此,本院将根据最有利于纠纷解决的原则依职权确定后作出判决,你方应当承担由此引起的后果。你方是否同意?”

上述释明和原告的意见应记明笔录。

如原告拒绝同意法院依职权确定,在只有两种请求权基础竞合的情况下,法官应当进一步告知:

“你方拒绝本院选定的请求权基础,因本案只有两种请求权基础的竞合,故本院认为你方选择了另一种请求权基础,即××××。对此,你方是否同意?”

在不止存在两种请求权基础竞合的情况下,法官应当告知:

“原告,由于你方拒绝明确你方起诉的请求权基础,经本院释明后,你方仍然拒绝明确,同时,在本院作出相关认定后,你方又拒绝确认法院所认定的法律关系,在这种情况下,只能认为你方起诉没有具体的理由。因此,本院将依照《民事诉讼法》第一百零八条第(三)项规定,裁定驳回你方的起诉。

本院驳回你方的起诉后,你方如果能够明确请求权基础,还可以依据明确后的请求权基础再次向法院提出起诉。但你方应当注意,民事权利的行使是有时效要求的。另外,你方如仍然无法弄清楚如何确定法律关系,可以向律师提出咨询。”


四十三、当事人提出的诉讼请求与其所主张的诉讼理由之间存在矛盾时,法官应当如何释明?

实践中,原告因诉讼能力有限而提出与其诉讼请求明显相悖的诉讼主张的情形并不少见。例如,诉请提出的是合同违约之债,主张的理由却是侵权之债,两者明显矛盾。

上海海事法院在一起案件中曾行使释明权,要求原告选择其诉因,明确其诉讼请求的法律依据,当事人选择诉因支持其请求,对法院审理案件事实的范围和程度、审查与当事人请求有相关性的证据、以致最终进行裁判有一定的影响。但法院在审查当事人的请求理由时,不应限于当事人在形式上所提出的主张,而应综合分析其实质性的理由,以确定其真实的请求。该案中,原告起诉时援引的法律规定是《海商法》第6364条(均为关于侵权的规定)。但是,原告在其诉讼理由中陈述的却是《海商法》中有关海上货运合同的法律规定,实际上要求承运人所负的是海上货运合同责任,据此,一、二审法院都根据当事人的真实意思,将本案性质定为海上货运合同纠纷并以此为基础进行了审理并作出了判决。

因此,为了准确确定原告要求法院裁判的对象,妥善解决纠纷,法院对上述情形应当予以释明,要求原告就矛盾之处予以解释明确。


四十四、上题情形下,当事人拒绝明确时,法官应当如何处理?

法官应当作如下告知:

“原告,你方现在提出的诉讼请求与你方所主张的诉讼理由之间存在着矛盾。经本院释明,你方现在不能予以明确。对此,这可能在诉讼中引起对你方的不利。本院将根据最有利于纠纷解决的原则作出判决。对由此引起的后果,你方应当自行承担。”


四十五、被告的答辩主张或理由不明确、不完整,法官如何进行释明?

法官可以从以下几个方面进行释明:

1)归纳出原告提出的诉讼请求、诉讼主张(包括法律关系)及诉讼理由的要点;

2)询问被告对原告提出的诉讼请求是否同意,是全部不同意还是部分不同意;

3)引导被告对原告主张的法律关系的性质进行答辩;

4)引导被告对原告提出的主要事实主张进行有针对性的答辩;

5)注意被告是否有不同于原告的诉讼主张和理由。


第四部分争点整理在法官释明中的运用


四十六、法官应当如何审查当事人提出的诉讼主张是否正确、完整?

1)诉讼主张正确性的判断

当事人提出的诉讼主张,必须与当事人依据的法律关系基础相一致。当事人提出的诉讼主张与法律关系基础不相一致,则其诉讼主张不正确;即便诉讼主张得到证明,诉讼请求或抗辩也无法得到支持。例如原告起诉要求对方承担侵权责任的诉讼请求,但其提出诉讼主张的基础依据却是违约责任。

2)诉讼主张完整性的判断

当事人提出的诉讼主张,必须包括所依据的法律基础的全部要件。如果当事人未提出全部要件事实,导致其诉讼主张不完整,即便已经提出的诉讼主张得到全部证明,最终也无法适用该法律条文。例如,当事人要求对方承担侵权责任,双方当事人均认为对方存在过错,所以双方均以是否存在过错作为诉讼主张的重点,原告未提出侵权行为与损害结果之间存在因果关系的诉讼主张。在遗漏主张的情况下,其他主张即便得到证明,诉讼请求或抗辩均未必能够成立。


四十七、争点整理是否仅仅意味着归纳争议焦点?

实践中,有的法官认为,归纳了争议焦点就等于完成了争点整理工作。这种观点是不全面的。

争点整理包括两方面的内容:是对双方当事人的法律争点作出归纳,主要包括当事人的诉讼主张、法律关系的性质、法律适用等方面;是对双方当事人的事实争点作出归纳,主要包括举证责任的分配、事实主张、事实是否已达证明程度等。

争点整理是贯穿于判决之前的审判过程的一项重要工作。它需要根据双方当事人的诉辩进程随时进行。其目的是引导当事人根据争点全面展开自己的诉讼观点。

具体应当注意以下两个方面的问题:

1)审查当事人提出的诉讼主张与其请求权基础规范要件的对应性。

2)审查当事人诉辩过程中是否就所有争点展开辩驳,避免遗漏争点。


四十八、争点整理对诉讼会产生什么样的影响?

争点整理能够使案件审理条理化而富有效率。案件的争点明确具体,就能引导当事人按照争点逐一展开审理,案件的审理就能更加富有效率。

争点整理能够使案件审理更加深入。只有当事人形成真正的交锋,才有可能让法官全面了解有关争点。如果当事人未形成真正的交锋,就不能有效地查明案件事实,也不能更为有效地理解法律观点。


四十九、法官应当如何利用争点促使当事人全面展开辩驳?

甲方当事人发表辩论意见后,如乙方进行答辩或辩论未涵盖甲方当事人的全部诉讼主张,法官应当提示乙方当事人对甲方所提出的要点是否均予认同,必要时可以将当事人遗漏的要点归纳或概括后,逐条询问当事人。


五十、对于一方当事人在庭审中的陈述内容,对方当事人未全部回应的,法官应当如何处理?

法官应当采取以下方式处理:

1)告知当事人,对对方当事人所作的陈述尚有哪几个要点未作出回应;

2)询问当事人对上述要点有什么意见;

3)如当事人拒绝发表意见或作出回答的,应当问明拒绝表态的原因;

4)如无正当理由拒绝回答的,应当按照第五十三题第三项进行告知。

当事人未全部回应对方陈述内容,会造成无法就事实争点和相关法律作出认定的情形。所以,法官应当设法让双方全面“交火”



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