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【大雪热饮】民法总则中的真亮点

 昵称40106248 2017-08-14

文/颜雪明

民法通则确实有许多亮点。只不过我看到的,与主流学者介绍的有些不同。

一、“国家政策”不再是民事法源

1987年民法通则第6条规定,“民事活动应当遵守法律。法律没有规定的,应当遵守国家政策。”这个条文规定了我国民事的法源,一是法律,二是政策,这在当时的时代背景下,可以理解。

民法总则没有了这个条文,第8条规定,“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”,第10条规定,“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯”。也就是说,国家政策不再是民事活动遵循的准绳,也不再是处理民事纠纷的依据了。

本来,“国家政策”在法制体系中没有任何地位。立法法规定了我国的法制体系,从宪法到法律、法规、规章,井然有序。并且特别强调,关乎民事基本制度的,只能制定法律。行政法规都不能管民事,何况政策乎?

在现实生活中,所谓国家政策,表现为执政党的通知、指示、决定或者政府的红头文件。在“社会主义法制体系已经初步建成”的今天,还以政策作为民法法源,只会破坏法治、损害民事秩序。

另外,30多年来,党已经学会把政策转变为法律,强调依法治国。此时还要求民事活动遵守国家政策,不符合依法治国的主旋律。政策固然是党领导制定的,而依法治国更是大局。让“国家政策”退出民法总则,这是顾全大局。

总之,不管什么原因,客观上“国家政策”退出了民法总则,而“习惯”作为民事法源登堂入室。这体现了我国民法开始回归世界民法的主流,回归普世价值。这标志着时代的进步,值得大赞特赞。

问题是,这么大的亮点,为啥没有人谈?

法学家们心里明镜似的。目前实际上仍是政策治国。今天最高效力的法律文件还是党的决定。比如要不要制定民法典,谁说都没有用,党说要搞,马上轰轰烈烈地搞起来了。各种领导小组的“指导意见”,连规章都不算,却具有最高权威。所以,虽然民法总则摒弃了民法通则第6条,并不意味着我们的体制已经发生了改变。

实际生活中,“国家政策”干涉民事活动的情形仍然相当普遍。比如房地产宏观调控,随便一个市政府的委办局发一个文件,就可以叫新政,就可以限购禁购,就可以不予办理登记,就可以认定合同无效。是政府不懂法吗?各级政府的法制办,都是些法学博士、硕士,就是他们在给政府写文件。

实际情形如此,法学家们如果大谈民法总则摒弃了国家政策是大亮点,组织上会怎么看他?明天开会就不通知他了。

这让人有点悲观。即使立法上有一些文字上的进步,也不值得太高兴。说不定明天人家一觉睡醒,把脑袋一拍说,呀!怎么把国家政策忘了?再开一次会就能加进去。

二、最大限度地减少了“国家”概念的使用

在民法通则中,“国家”出现了38次,涉及22个条文。但在民法总则的草案中,从第一稿到第三稿,“国家”一次都没有出现。遗憾的是,在大会审议时,加进去了一个“国家利益”。但也仅此一处,已经很了不起了。

“国家”是公法概念,民法当中大量出现“国家”,这在比较法上是绝无仅有的。中华民国民法典、日本民法典、瑞士民法典,没有出现过一处国家的字样。德国民法典、法国民法典,也都没有规定国家是自然资源的所有人,没有把政治国家的概念在民法中使用。

我们六部民事单行法中,除《侵权责任法》没有出现“国家”概念,其它五部法律中,“国家”概念共出现113次,涉及74个法条。本来侵权法是最应当出现国家的,因为现实中国家侵权时常发生,要承担侵权责任时,它反而不见了。

我们民法中的“国家”,具有多重含义。比如物权法中,“国家实行社会主义市场经济”,这个国家是政治国家;“矿藏、水流、海域属于国家所有”,这个国家又是民事主体。民法通则第81条“国家所有的森林山岭草原荒地滩涂水面等自然资源,国家保护它的使用收益的权利”,前一个国家是指民事主体,后一个国家变成了国家机器,一个条文里国家含义都不同,这是典型的逻辑混乱。

从逻辑上讲,一个概念在一个场合下只能有一种含义,不能有两种以上的含义,否则就违反了形式逻辑的最基本的规律“同一律”。

我们的民事法律中,中央政府、地方政府、国务院的组成部门、地方政府部门甚至国有企业,都可以打着国家的旗号,滥用国家的名义

民法中还经常出现“国家有关规定”,我认为这是一个伪法律概念,因为立法法上没有,不是中国法制体系的组成部分。位阶分明的法律秩序,一个“国家有关规定”出来,就全打乱了。

2013年12月12日,我在北京大学法学院做了一次讲座,就叫《民法中的国家》。主要是说,国家在我国民法中大量使用,这在比较法上绝无仅有;民法中的国家违反形式逻辑的同一律;国家崇拜的文化、公权力对民事活动的过度干预、以及人们对国家、政府、行政机关这三个概念的混淆,可能是国家进入民法的原因;国家作为宪法概念能否出现在民法当中,能否作为民事主体,这些问题值得我们深入研究。

这次讲座由北大法学院的刘凯湘教授作点评。刘老师点评说,“我们的主要民事立法当中,出现‘国家’概念有多少,涉及多少条文,这个检索很有意义。我不清楚我们专门从事民法研究或者从事公法研究的学者,从事跨学科研究的学者,有谁做了这样的检索。民法中的国家这个概念,它在立法上出现的多少,绝对可以直接折射出我们民事立法的科学性、进步性以及在这个制度之上的、我们整个经济制度和建立在这种经济制度上的政治制度、民主制度的一个基本的走向。这是我听了雪明律师这个讲座以后,一个基本的结论。”从刘教授的点评看,“民法中的国家”问题,至少在当时,尚未引起民法学界的注意。

我在这次讲座中谈了一个观点,未来的中国民法典,高级不高级、先进不先进,一个重要的指标,就是看它里面有没有“国家”的概念。这个讲座的内容,我事后整理成了两篇文章,一篇叫《民法中的国家》,另一篇叫《全民所有与圣库制》,都在新浪微博上发表,现在还能在网上搜到。

2015年11月11日,华南国际经济贸易仲裁委员会请了梁慧星和孙宪忠两位老师来讲民法典制定中的重要问题,讲完后请大家提问,我提了最后一个问题:我国的民法中出现了113个“国家”的概念,作为公法概念,未来的民法典能不能尽量减少,甚至不出现?梁老师笑着说,请孙老师来回答。孙老师说,我们是社会主义国家,我们的民法典中怎么可能不出现国家?当时我颇感失望,以为民法典解决不了这个问题。但没想到民法总则中真的做到了基本不出现“国家”,可以说喜出望外。

唯一出现在第132条中的“国家”,其实也完全可以不要。原来草案是“民事主体不得滥用民事权利损害他人合法权益。”这本来是各国民法的标配,重点在于防止民事主体滥用权利,“他人合法权益”已经足够了。然而大会审议中,变成了“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”这是画蛇添足,是讲政治、缺乏法律逻辑的表现。

三、“民事主体的财产权利受法律平等保护”

这是民法总则第113条。看上去稀松平常,全世界的民法都是这样规定,亮在哪里?亮在来之不易。

我国宪法规定,“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”老百姓的财产呢?“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”其中差别,一目了然。

物权法本来要确立公私财产一体保护的原则,但被政治嗅觉灵敏的人士识破,认为这就是否定国家财产神圣不可侵犯,是社会主义与资本主义的生死斗争。激烈的争论导致物权法立法进程延后。后来立法机关在物权法里加了大量狗尾续貂的词语,如“法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有”等等,宣示了对国有资产的特别保护,这个法律才得以出台。

了解了这个背景,可以想象,“民事主体的财产权利受法律平等保护”如果放在10年前,肯定是通不过的。而今天居然在没有什么激烈争论的情况下就出台了,这究竟因为什么?

一个原因,可能是近年来国家大力发展非公经济,姓公姓私没所谓,只要能拉动GDP,公私财产平等保护不成问题;也不排除另一种可能,政治嗅觉灵敏的人士还没有注意到这个问题,他们的注意力集中到社会主义核心价值观必须写上,那边明修栈道,这边就暗渡陈仓了。如果在讨论中有人把这个问题挑明,估计还会争论。毕竟宪法摆在那里,“神圣不可侵犯”能轻易改变吗?

四、通谋虚伪行为掩盖的民事行为不必然无效

总则第146条,“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。    以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”这个条文过去民法通则里没有。

通谋虚伪行为一定由两个人实施,行为人和相对人,不是单方的行为。他们为了达到一个目的,而通谋实施一个假的民事行为。最常见的通谋虚伪行为,就是假离婚、假结婚。法律规定这种通谋虚伪行为无效,自无疑义。问题在于,以虚伪行为掩盖的那个行为,有无效力?按照过去的思路,你既然弄虚作假,就全都归于无效。但是第146条第2款说,“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”没有简单地一概无效,而是要根据具体情况与法律,实事求是地处理。

这个真的非常好。假离婚是无效的,但假离婚的目的是为了买商品房,买房合同难道也无效吗?还有建设工程领域的黑白合同,备案的招投标合同是通谋虚伪行为,但其掩盖的私下协议是双方真实意思表示,凭什么无效?

事实上社会上许多通谋虚伪行为都是被不正当的行政管制逼的。人家本来可以光明正大去做的事情,被政策限制,只好自欺欺人,绕一个大弯子。所以这个制度尊重当事人意思自治,维护了市场秩序。

这个条文其实也不是新创造,1929年《中华民国民法》第87条就有同样的规定:“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者,其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。虚伪意思表示,隐藏他项法律行为者,适用关于该项法律行为之规定。”我们的第146条,不过是这个条文的翻版。这大概也是我们的法学家不想大力称赞的原因。

五、只有违反强制性、效力性的法律规定才导致合同无效

总则第153条,“违反法律行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”,这个没有什么新意,重要的是后半句“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这个表述有点绕口,前面已经斩钉截铁说,违反了A无效,后边又说A不认为无效的除外,这是什么意思呢?

再看一下中华民国民法,第71条说,“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”我们的条文几乎就是照抄这一条,只不过在表述方式上做了一些变化。后句的意思是说,那个规定不认为无效的,除外。这个亮点没人谈,大概也是面子问题,既不好意思说成是我们的创新,又不愿意承认是抄人家的。

最高法院在合同法解释二中已经确立了这个原则。第14条规定,“合同法第52条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”它把强制性规定进一步分为效力性的与管理性的,前者旨在否定合同的效力,后者旨在加强管理。现在通过民法总则确定下来,对于保护合同效力,意义重大。

如何辨认效力性的强制性规定?法律直接规定这样做无效,就是效力性的规定。比如 民法总则第144条,“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”合同法第53条,造成对方人身伤害的免责条款无效,就是效力性的规定。

管理性的强制性规定通常用“不得、禁止、应当、必须”来表示,但不产生合同无效的效果。但过去在行政干预民事、公权凌驾私权十分普遍的情况下,人们都认为只要“违法”,就肯定无效。

比如房地产法第38条规定,未依法登记领取权属证书的房地产,不得转让。这是明令禁止,过去当事人违反了,都被认定转让无效。而根据物权法的规定,转让未登记的不动产,只是不发生物权变动的效力。作为管理性规范,并不能否定合同的效力。

再比如,房地产法第45条说“商品房预售人应当按照国家有关规定,将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”这里的“应当”也属于管理性的强制性规范,不按规定备案,只是违反行政管理,但不产生合同无效的法律后果。

说来也怪,意思自治、合同自由、合同只有违反法律与行政法规强制性效力性的规定才会无效,这是每个学法律的人都知道的常识,但一到实务中就完了,领导一句话,就能把法律人那点法律知识统统打回教科书。

没办法,法制建设磕磕碰碰还不到40年,但集权专制的文化,已经在这块土地上浸透了二千年。好像一根猪大肠,清水再冲洗,要彻底除去那个别具特色的味道,很难哪。


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