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那些有争议的刑法问题,张明楷教授这样认为

 anyyss 2017-08-14

总则部分

一、正当防卫行为会不会成为先行行为而产生作为义务

(肯定说与否定说)

例,甲抢劫乙,用刀砍乙,乙反击致甲重伤倒地。甲请求乙救助,乙不予救助。乙不构成不作为犯,因为甲的危险不是由乙创设的,乙的防卫行为具有正当性。

观点 1 (张明楷) :肯定说。

对于上例中乙反击致甲死亡,乙有救助的义务,理由是死亡由先行为防卫过当和不救人行为共同导致(作为与不作为的结合)。2014、2013 年考试采用张的观点。

观点 2(周光权) : 否定说。

正当行为不可能成为先前行为。死亡结果仅有防卫过当一个行为导致。

二、夫妻之间的救助义务——妻子非自愿陷入险境,丈夫有救助义务。

妻子自己决定陷入险境,如自残自杀,以前定丈夫有救助义务,现为观点展示:

观点 1: 有救助义务;

观点 2:无救助义务,因妻为精神正常的成年人,无胁迫被骗,是其主动陷入险境,属于被害人自陷风险。

三、成立正当防卫,对于防卫人是否具有防卫认识具有争议,主要体现在偶然防卫问题上。

例,甲向乙开枪时,乙正要开枪杀丙。甲杀了乙,但不知道乙也正在杀人。正所谓螳螂捕蝉,黄雀在后。这就叫偶然防卫。

(1)观点 1(通说):

要求具有防卫认识。甲无防卫认识,只有杀人故意,构成故意杀人罪(既遂)。


(2)观点 2(张明楷):

不要求具有防卫认识,甲成立正当防卫(无罪)。理由:事后的结果判断。——结果无价值论。

(3)观点 3(周光权):

要求具有防卫认识。甲无防卫认识,不构成正当防卫。理由:甲的行为(坏行为)制造好结果,甲不成立杀人的既遂,而是未遂。——行为无价值论。

四、防卫行为造成第三人损害

例,甲追杀乙,乙用自己的花瓶反击,花瓶偶尔砸中了行人王某,导致重伤。乙的行为对甲而言是正当防卫,对王某而言是什么,理论上存在争议。

观点 1,认为是正当防卫。

理由是整体看待,既然对甲而言是正当防卫,对王某而言也附带认为是正当防卫。这种观点的问题是,因为对王某是正当防卫,王某就必须忍受,而不能反击。这不合理。


观点 2,认为是假想防卫。

理由是王某没有不法侵害行为,却对王某实施了防卫,属于假想防卫。如果有过失,定过失犯罪;如果是意外事件,就无罪。这种观点的问题是,乙的防卫目标就不是王某,主观上也没有认识到王某有“不法侵害行为”,谈不上对王某假想防卫。

观点 3,认为是紧急避险。

理由是乙面临不法侵害时,迫不得已将风险转嫁给王某,属于紧急避险。这种观点的问题是,当时乙并没有避险的意识。

观点 4,认为是犯罪,

但不具有期待可能性。

五、防卫过当:应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。防卫过当本身不是罪名,如何承担刑事责任,需要先解决防卫过当的罪过形式。

观点 1 认为:

防卫人对过当的结果只能持间接故意或过失。

观点 2 认为:

防卫人对过当的结果只能持过失。

观点 3 认为:

防卫人对过当的结果可以持直接故意、间接故意或过失。

例,主人得知小偷今晚会再次从阳台入室盗窃,便在阳台设置一个防卫装置。小偷翻入阳台时,防卫装置启动,小偷人头落地。主人对小偷的死亡持直接故意,构成故意杀人罪。

【注意】不能把事后防卫视为防卫过当。例,甲抢劫乙,乙将甲打晕在地,乙为了防止甲继续侵害,便用石块将甲砸死。乙不是防卫过当,而是事后防卫,成立故意杀人罪。

六、打击错误(方法错误):指行为人对侵害对象没有认识错误,但由于客观因素导致错误的结果。

例,甲欲开枪打死乙,没有瞄准,将乙身旁的丙打死了。甲是否构成故意杀人罪既遂?


上例中甲对丙的死亡须持过失心理得出以下结论:

具体符合说认为:

甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立过失致人死亡罪,一个行为触犯两个罪名,想象竞合犯,择一重罪论处,定故意杀人罪未遂。但问题是,丙被杀死了,给凶手只定故意杀人罪未遂,过于轻纵。

法定符合说认为:

甲主观想杀“人”,客观上也杀死了“人”,构成故意杀人罪既遂。在法定符合说看来,甲只要具有杀人的故意,那么对乙和丙就都具有杀人的故意。具体而言,甲对乙构成故意杀人罪未遂,对丙构成故意杀人罪既遂,想象竞合犯,择一重罪论处,定故意杀人罪既遂。

【注意】法定符合说以前是唯一正确结论,现在作为观点展示。

七、事前故意:指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果,出于其他目的实施了第二个行为,但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生。由于事前就有犯罪故意,所以称为事前故意。由于预想的结果是推迟发生的,也称为结果的推迟发生。

标准案例:甲想杀死乙,致乙休克(第一个行为),甲以为乙已经死亡,为了毁尸灭迹,将乙扔进河里(第二个行为),实际上乙是溺水身亡。理论上对此有四种处理意见。


观点1 认为:

甲的第一个行为成立故意杀人罪未遂,第二个行为成立过失致人死亡罪,数罪并罚。

观点2 认为

甲的第二个行为如果是间接故意,则将两个行为整体认定为故意杀人罪既遂;如果是过失,则将两个行为按故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪分别处理。

观点3 认为

将两个行为视为一个行为,将两个行为的主观视为概括的故意,认定为一个故意杀人罪既遂。

观点4认为

按照因果关系认识错误处理,只要行为与结果存在相当的因果关系,就成立一个故意杀人罪既遂。

分则部分

一、教唆、帮助他人自杀:教唆成年人、精神正常的人,在不受欺骗或胁迫的前提下,以其真实意思表示作出的自杀举动。教唆、帮助者是否有罪?

观点 1:

自杀无罪,实行者无罪,教唆、帮助者也无罪;

观点 2:

自杀行为具有违法性,实行者(自杀者)有罪,教唆、帮助者有罪;

观点 3:

法外空间情形,自杀无罪,教唆、帮助者也不被评价为有罪。

二、杀害被绑架人,但没能杀死。

观点1 :

应适用该款规定定绑架罪,同时适用总则关于未遂犯的从宽处罚规定但不是绑架未遂;

观点2 :

绑架他人后,认定为普通绑架罪和故意杀人罪(未遂),数罪并罚。

张明楷 : 持是第 2 种观点

此种情况不会出现罪刑不相均衡的局面。对于杀人未遂应当判处死刑的,依然可以判处死刑。对于杀人未遂不应当判处死刑的,依然可以从轻或者减轻处罚。而且,有利于处理绑架杀人中止。对于绑架杀人中止的,应当将绑架罪与故意杀人的中止犯实行并罚,这样有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。如果中止前的杀人行为已经造成重伤的,则依然适用“故意伤害被绑架人,致人重伤”的规定,中止行为可以作为酌定的从宽处罚的情节,而不致于适用死刑。

三、死者占有问题

司法解释的态度:

先以杀人故意杀死被害人,临时起意当场拿走财物,构成故意杀人罪与盗窃罪,数罪并罚。如果离开现场,日后返回现场拿走财物的,构成故意杀人罪与侵占罪,数罪并罚。

三种学说了解模式即可,提防出组合题:

第一,否定说: 占有者死亡,就无占有意思失去占有,他人拿走定侵占罪;

第二,肯定说: 肯定死者对财物的占有状态,这是一种拟制,构成盗窃罪;

第三,折中说: 认为对死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素,有限的承认死者占有是其生前占有的一种延续。

四、委托物(基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象)

例,甲欲向国家工作人乙行贿,而将财物委托给乙转交,但乙将该财物占为己有,乙的行为是否成立侵占罪?


(1)肯定说 :

虽然甲在民法上没有返还请求权,但并没有因此而丧失财物的所有权,相对于乙而言,该财物仍然属于“自己占有的财物”。刑法与民法的目的不同,即使上述关系在民法上不受保护,也不影响侵占罪的成立。

(2)否定说(主流意见) :

甲对该财物没有权利请求返还,故可以认为该财物所有权已经不属于甲,因此乙没有将“他人财物“据为己有;如果将乙的行为认定为犯罪,则破坏了法秩序的统一性,违反了刑法的谦抑性;侵占罪不只是侵犯财产,还有破坏委托信任关系的一面,而甲的委托与乙的收受之间,并不存在一种法律上的委托信任关系。

(3)折中说 :

主张分清不法原因给付与不法原因委托,前者是基于不法原因终局性地转移财物,后者则只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的,不成立犯罪。但是将不法原因委托物据为己有的,则成立侵占罪。

张明楷 : 认可否定说

毕竟,甲没有财物返还请求权,不能认定乙侵占了甲的财物。另一方面,由于财物由乙占有,也不能认为该财产已经属于国家。肯帝说有损法秩序的统一性。折中说是基于对不法原因给付物的误解而形成的观点,因而存在疑问。此外,区分不法原因给付与不法原因委托欠缺实质的理由。

五、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象

例,甲是盗窃犯,将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售,乙知道该真相却依然将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。乙的行为是否成立侵占罪?


(1)肯定说:

虽然乙接受的是盗窃犯甲的委托,但其受托占有的财物仍然是他人的财物,而且事实上占有着该财物,故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有,成立委托物侵占。

(2)否定说:

乙虽然接受了盗窃犯甲的委托,但盗窃犯甲并不是财物的所有权人。既然如此,甲与乙之间就不存在任何形式的所有权人与受托人之间的委托关系,故不成立委托物侵占。相对于原所有权人而言,赃物属于脱离占有物,乙将赃物据为己有的行为,属于侵占脱离占有物,但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为,成立赃物犯罪,侵占脱离占有物的行为被吸收,故仅以赃物犯罪论处。

张明楷 : 持否定说

主张对侵占赃物的行为以赃物犯罪(即掩饰、隐瞒犯罪所得罪)论处。如果乙不知道是赃物而据为己有,则仅成立侵占脱离占有物(原所有权人的遗忘物)的犯罪。

六、事后转化抢劫的既遂标准

观点 1:

先前的盗窃、诈骗、抢夺既遂时,事后抢劫就既遂;

观点 2:

使用暴力转化成抢劫时,最终取得财物,才算事后抢劫既遂。

七、事后抢劫中的行为主体是否必须已满16周岁?

否定说(司法解释):

2006年最高法《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条:已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

肯定说:

已满14不满16应当对事后抢劫承担刑事责任。事后抢劫与普通抢劫具有等质性。

八、抢夺罪与盗窃罪的关系

传统观点认为,

抢夺罪与盗窃罪是对立关系,抢夺要求公然夺取,而盗窃要求秘密窃取。

二者是特别关系,

抢夺罪是特殊法条,而盗窃罪是普通法条。抢夺行为都符合盗窃的特征。如果能评价为压制反抗,强行取得财物的,则成立抢劫罪;否则,再判断是否属于直接夺取他人紧密占有的财物,具有导致伤亡的可能性的,如果得出肯定结论,就成立抢夺罪,否则就成立盗窃罪。盗窃罪是违背对方意志取得财物类型的兜底罪名。

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