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第四十八条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。 中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。 【释义】 本条是关于中标人不得转让中标项目和违法分包中标项目的规定。 一、本条第1款规定了中标人要按照合同约定完成中标项目，不得转让中标项目。 招标投标实质上是一种特殊的签订合同的方式。招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。所谓中标人全面履行合同约定的义务，是指中标人应当按照合同约定的有关招标项目的质量、数量、工期、造价及结算办法等要求，全面履行其义务，不得擅自变更或者解除合同。当然，招标人也同样应当按照合同的约定履行其义务。 依照本法规定，实行招标的项目是工程建设项目和与工程建设有关的重要设备、材料等的采购项目。本法与1997年11月1日第八届全国人大常委会第二十八次会议通过的《中华人民共和国建筑法》关系密切。《建筑法》有多条关于建筑工程招标投标的规定。招标投标是市场经济条件下进行大宗货物买卖或者建筑工程发包与承包时通常采用的竞争交易方式。采用招标投标的方式进行建筑工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建筑工程的发包与承包活动当中。建筑工程的发包，是指建筑工程的建设单位将建筑工程任务全部或者一部分通过招标或者其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按照约定支付报酬的行为。建筑工程的承包，是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过招标或者其他方式，承揽建筑工程任务，并按照约定取得报酬的行为。从这个意义上讲，发包人是招标人，中标人是承包人。本法与《建筑法》关于招标投标的有关规定在立法精神上是一致的。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条也规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”三部法律分别从不同的角度对工程项目的转让和肢解工程分别转让（《建筑法》和《合同法》称之为“转包”）作出了禁止性规定。所谓转让，是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从实践中看，转让行为有很大的危害性。一些中标人将其承包的中标项目压价倒手转让给他人，从中谋取不正当利益，从工程建设领域来看，中标人转让中标项目形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后由不具备相应资质条件的包工队承揽，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。中标人擅自将其承包的中标项目转让，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系上讲，转让行为属于合同主体变更的行为，中标项目转让后，中标人由原承包人变更为接受转让的新承包人，中标人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，这里的变更包括合同内容的变更和主体的变更等。招标采购合同的订立是招标人和中标人双方的行为。招标投标活动中，招标人按照公开、公平、公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人与其订立招标采购合同。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，法律对此是不允许的。 二、本条第2款规定了中标人不得违法分包中标项目。 《建筑法》和《合同法》都有相应的规定。《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《合同法》第272条中规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将其承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。所谓中标项目的分包，其含义是指对中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，而此时中标人就成为分包合同的发包人。招标采购合同是招标人与由其选定的中标人之间签订的合同。原则上说，合同约定的中标人的义务，都应当由中标人自行完成。但是，对一些招标项目如大中型建设工程和结构复杂的建设工程来说，实行总承包与分包相结合的方式允许承包人在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包人，以扬长避短，发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工作造价，保证工程质量以及缩短工期，都有好处。因此，本法在本条中也规定，中标人按照合同的约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。 本条第2款对分包行为规定的限制条件有：一是中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；二是为防止中标人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给中标人所不信任的承包单位，分包的工程必须是招标采购合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；三是为了防止某些中标人在拿到工程项目以后以分包的名义倒手转让，损害招标人的利益，破坏市场秩序，强调中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包。四是分包只能进行一次。 三、本条第3款规定了中标人与接受分包的人就分包项目承担连带责任。 本条第3款实质上规定了招标人、中标人、分包人之间的关系。在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同即招标采购合同与分包合同两个不同的合同关系。招标采购合同是招标人与中标人之间订立的合同，中标人应当就招标采购合同的履行向招标人承担全部责任，即使中标人根据合同的约定或者经招标人同意，将招标采购合同范围内的部分非主体、非关键性工作分包给他人的，中标人也得对分包的工作向招标人负责。这就要求中标人应当慎重选择分包人，并加强对分包项目的管理。分包合同是中标人与分包人之间订立的合同，分包人与招标人之间并不存在直接的合同权利义务关系，一般来说，分包人仅就分包合同的履行向中标人负责，并不直接向招标人承担责任。因分包工程出现的问题，中标人在向招标人承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，所以规定，中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，也就是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。 |
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