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对内外勾结型的骗补案件的定性 应结合具体案情具体分析 对补助或者补偿负有审核责任的国家工作人员利用职务上的便利弄虚作假，为自己或者特定关系人骗取各种补助或者补偿的，其主观上的非法占有目的明确，客观上占有了公共财物，应直接认定为贪污罪，参与其中的特定关系人一并作为贪污罪的共犯认定。 国家工作人员与骗补者事先预谋，积极参与实施欺骗行为并约定分享、分得骗补款的，应认定为共同贪污，其中国家工作人员是贪污行为的实行犯，而其他参与者属于与国家工作人员勾结、伙同贪污的共犯。形式上，国家工作人员事后获得的财物，似乎已经是骗补者以其财务支付的贿赂，而不是国家工作人员经手、管理的公共财物。但正所谓“羊毛出在羊身上”，国家工作人员实际分得的本是骗补款的一部分。又因为国家工作人员事先就有分得该财物的故意，所以完全符合贪污罪的构成要件，作为共同贪污罪认定并无不当。 国家工作人员事前接受请托人（骗补者）的请托，收受请托人财物，为请托人骗补提供帮助，或者国家工作人员接受请托时并没有收受财物，也没有约定收受财物，但事后国家工作人员明知是请托人为感谢自己的帮助而行送的财物而予以收受的行为性质，笔者曾主张，国家工作人员事前或者事后收受的好处费，本是骗取的补偿款的一部分，国家工作人员实际上是分享了骗取的款项，该款项是事前预支还是得逞以后分享，均不影响该款项实际上是公共财物的一部分，故应构成贪污罪。?輥?輵?訛但笔者随后经过进一步思考，认为上述分析过于简单，有些情况下也难于自洽。如在国家工作人员接受财物为请托人的骗补行为提供帮助，但后来骗补者并未如愿实际取得补助或者补偿款，公共财物并没有遭受实际损失，如果将该国家工作人员收受财物的行为认定为贪污，则显然与贪污罪的构成要件不符。而且，国家工作人员收受请托人的财物，该行为符合受贿罪的构成。实践中，此种情况也大都以受贿罪认定。 为他人骗补提供帮助，但没有获得财物 国家工作人员事前与他人共谋，积极参与策划、弄虚作假，并利用职务行为使骗补得逞的，国家工作人员既没有事前收受财物，也没有在事后分得骗补款的行为如何定性，颇有异议。实践中，有将此种行为认定为贪污罪的。 例如，2010年9月，曹某为把集体土地变更为商业用地，与时任镇长的姜某商量并经其同意，确定采用政府收储的形式来补办手续，并对曹某原先自行拆除的厂房及附属设施也予以补偿。由此，曹某在姜某的帮助下，侵吞了不该由政府支出的、由其自行拆除的厂房及其附属设施的各种补偿费用，合计225.61万元。该款由曹某单独获得。法院认定姜某和曹某的行为构成共同贪污罪。对此，理论上也能得到论证，因为国家工作人员职务上的审核、审批、监督是他人盗窃、骗取财物得逞的有机组成部分。国家工作人员主观上系明知他人实施盗窃、骗取行为，作为“有特别义务者如果听任无此义务的外部行为，前者就足以成立正犯，即便其对于犯罪没有支配，也丝毫不妨碍其因为违反其他法律法规、职务业务上要求的义务而成为整个事件的核心角色，并由此成为正犯”。 由此可见，“刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪中获得的利益，评价一个行为是否构成犯罪，构成什么罪，不是看行为人从中获得的利益，而是看行为给权利人造成了什么危害。”此种情况下，即使国家工作人员没有分享赃款，也应成立贪污罪的共同犯罪。 但上述观点并不符合相关司法解释和最高人民法院、最高人民检察院指导性案例的精神。在以往的司法解释中，曾将是否个人所得作为构成贪污还是其他渎职犯罪的界限。2010年11月最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条规定，国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚，明确不构成贪污罪。国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百九十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。 实践中也有观点认为，改制时虽然有隐匿资产的行为，但如果行为人在改制后的公司中不持股份或者股份极低，如果以贪污罪定罪特别是全额认定隐匿的国有资产数额属于行为人的全额贪污，难以体现主客观相一致的定罪原则，易导致量刑畸重，因而，认定为国有公司、企业人员滥用职权罪，更能体现危害行为的本质特征及罪刑相当原则的基本要求。 上述规定和分析的核心内容就是行为人滥用职权致使公共财物造成损失的案件，是认定为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪还是贪污罪，区分的关键所在是出售的对象是否为“本人持有股份的”的企业，如果系“本人未持有股份”的企业，则认定为单纯的渎职犯罪。此时，是否“个人占有”就决定了其是否构成贪污罪。即行为人如果没有自己占有的故意和自己占有的行为，仅仅是利用职务上的便利帮助他人占有，不能构成贪污罪而应认定为滥用职权的行为。 国家工作人员明知被拆迁户使用欺骗手段骗取国家征地拆迁补偿款，审核审批过程中故意不严格把关，或者徇私舞弊不把关，但与他人没有犯意沟通的，应构成滥用职权罪。此种情况下，国家工作人员故意不履行尽职调查、审慎核查义务，明知他人提供虚假的材料，为他人的诈骗行为提供单方面的帮助，站在规范的立场上，行为人主观上对他人骗取财物有明知，客观上对他人骗取财物有贡献，虽然没有犯意沟通，但似乎可以单独构成贪污罪（片面共犯）。类似的情况如明知他人到本单位盗窃，国家工作人员视而不见，甚至单方面为他人的盗窃行为提供方便。对负有监管职责的国家工作人员的行为定性问题，理论上有观点认为，“对于国家出资企业中的国家工作人员未参与预谋、不知道盗窃财物的具体内容且不参与分赃，仅因收受贿赂而消极作为，从而客观上为外部人员盗窃财物提供条件或者便利的，不宜认定为共同犯罪，对国家出资企业的国家工作人员和外部人员应当分别按照受贿罪、盗窃罪定罪处罚；如果国家出资企业中的国家工作人员收受贿赂后还构成其他渎职犯罪的，应当数罪并罚。”这是目前对此类案件通常的处理办法，因为没有共谋，就失去了构成共同犯罪的依据。同时，该单方面的帮助行为无需生硬套用片面共犯的理论，因为行为通过滥用职权等犯罪就可以得到充分的评价。 原文载于2017年《人民检察》第15期，有删节。 法治理论的前沿 检察实践的新知 |
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