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以房抵工程款的法律风险及控制 练良火 浙江腾飞金鹰律师事务所 律师 【摘要】实务中常见“以房抵工程款”，但是在操作过程中，可能会因为一些误区而导致“以房抵工程款”的协议被认定无效或者一些其它风险未控制得当，由此导致当事人不能达成“以房抵工程款”并消灭工程款之债的目的。笔者撰写此文，希望能够为当事人实现“以房抵工程款”之根本目的、规避风险等提供一些参考。 【关键词】以房抵工程款债的消灭法律效力 一、引言 民事领域，债的消灭原因，一般有清偿、抵销、提存、免除、混同及债务更新等。在房地产开发建设及施工领域，建设单位在出现资金困难而无法有效清偿应付施工单位之工程款时，也可能会采取“以房抵工程款”的方式来达到偿付工程款、消灭相应债务的目的。 那么，在我国现行法律、法规的语境下，“以房抵工程款”到底是哪一类法律行为？实务操作中又会面临哪些法律风险呢？下文中，笔者将结合现行法律、法规及司法解释文件的规定并结合司法判例的观点，简要梳理一下“以房抵工程款”实务中的风险及风险控制措施。 二、“以房抵工程款”所映射的两种消灭债的法律行为 从行为目的来看，“以房抵工程款”就是当事人对债的消灭手段。在实务中，有的当事人是直接以交付房屋来折抵工程款，这是直接的“清偿”行为；除此之外，还有就是由享有工程款债权的施工单位与债务人建设单位签订商品房买卖合同，之后再由双方约定将工程款之债与购房款之债进行“抵销”，以此来达到消灭工程款之债的目的。 笔者认为，前述直接以房屋来“清偿”达到消灭工程款债务目的的方式属于狭义的“以房抵工程款”；而广义的“以房抵工程款”，既可以是直接的“清偿”法律行为，也可以是债务“抵销”的法律行为。（如下图所示）
（一）“清偿”法律行为的“以房抵工程款” 实务中，直接“清偿”的模式因是否出于诉讼（包括执行阶段）而有所不同，具体来说直接的清偿就包括了两种情形： 其一，是双方当事人意思自治直接达成相应“以房抵工程款”的协议。基于“物权法定原则”，在此种模式下的“以房抵工程款”，需要当事人完成抵工程款的标的房产的交付及产权变更，在房屋未交付、产权未变更的情况下，原债务尚未消灭。 其二，是经由法院生效文书予以确定并达成“以房抵工程款”[1]。比如在执行阶段，在符合规定情形下，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自抵债裁定送达接受抵债物的债权人时转移。（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第491、492、493条） 此种模式下，建设单位与施工单位约定以房抵工程款，其本质为代物清偿，债务的消灭需以建设单位将标的房屋的产权变更至施工单位或施工单位指定第三人名下为前提。该等模式下的行为应属于实践性法律行为，若未实际履行物权转移的，原债务并未消灭。[2]这一观点，在郭芳伟与被告徐文良合同纠纷一案中（（2016）苏0581民初12597号），常熟法院即认为：本案所涉学理上属于代物清偿，通说认为代物清偿为要物合同，具有实践性，未实际受领该合同不生效。[3] （二）“抵销”法律行为的“以房抵工程款” 《合同法》第99条及第100条规定，当事人互负到期债务，可以经由协商对互负的债务予以抵销，实现消灭债务的目的。根据该规定，得双方当事人互负到期债务，即建设单位的所负的工程款债务、施工单位所负的购房款债务均已到期，在此情形下，双方当事人通过协议的约定对互负债务予以抵销。 在此种模式下，双方当事人之间有建设工程施工合同法律关系及商品房买卖合同法律关系，因此，当事人双方既要收到建设施工领域相关法律规定的约束，也会受到商品房领域法律规定的约束。 由于双方当事人以协议约定的方式来对到期债务约定抵销，那么该等抵销具有诺成性质。即，只要双方抵销的意思表示真实，抵销的债务合法有效，且抵销协议内容不违反国家法律的强制性规定，便为有效合同。双方当事人抵销合意达成，原债即消灭。笔者认为，此种模式下，施工单位后续是否能够受领到相应房屋，并不阻碍发生原债消灭的法律后果，施工单位得在商品房买卖合同法律关系框架内去予以解决。[4]但是，如果双方签订的《商品房买卖合同》无效的，那么由于并无可用于抵销的对等债务，抵销的目的不能达成。 三、“以房抵工程款”的操作误区 误区之一：名为“以房抵工程款”实为抵押担保 如果在债务清偿期届满前，当事人双方达成以房抵工程款协议，约定建设单位不履行到期工程款时约定房屋归施工单位所有的，该协议实际上具有担保债权实现的目的，财产直接归债权人所有与禁止流抵（质）条款的约定内容是一致的，该协议将被认定无效。也就说，在此情形下，如果施工单位以建设单位违反以房抵工程款协议的约定为由，要求建设单位继续履行协议或对所抵之房屋主张所有权的，一般不能获得人民法院支持。 误区之二：名为“以房抵工程款”实为让与担保 在建设单位对房地产后续市场判断较为乐观或者施工单位对房地产后续市场判断较为悲观情况下，或者双方当事人基于其他原因，在工程款债务清偿期届满前签订“以房抵工程款”协议，约定以房屋进行抵债，并明确在工程款债务清偿后可以回赎的，那么建设单位根据约定办理物权变更登记的行为符合让与担保的特征，不能产生物权变动的法律效力，而“以房抵工程款”的目的也无法达成。 四、“以房抵工程款”行为的法律效力分析 （一）“以房抵工程款”协议的效力 《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 原则上，合同/协议只要不违反《合同法》第五十二条的规定，一般都可以认定为有效。但是，正如笔者在关于“以房抵工程款”的法律性质论中所提的，由于“以房抵工程款”还涉及到了商品房买卖合同法律关系，有关商品房买卖合同效力认定的特殊规定也会对“以房抵工程款”协议的效力产生重大影响。比如，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”也就是说，对于预售的商品房，如果建设单位希望以房抵工程款的，则其是否取得商品房预售许可证明将对“以房抵工程款”协议的效力产生重大影响。 实务中，可能影响“以房抵工程款”协议效力的情形主要有如下几种： 1、“以房抵工程款”协议所涉房屋系《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定属于不得转让的房地产的；[5] 2、建设单位未能在施工单位起诉前取得预售许可证明的； 3、“以房抵工程款”协议构成禁止流抵（质）的； 4、“以房抵工程款”协议构成《破产法》第三十三条规定情形的；[6] 5、“以房抵工程款”协议存在《合同法》第五十二条所列的无效情形的； 6、“以房抵工程款”协议存在《合同法》第五十四条规定的可撤销情形的。[7] 综上，笔者认为，对于当事人所达成的“以房抵工程款”协议，只要约定的内容不涉及抵押、质押导致流抵（质）或者协议并不存在上述各类导致其无效的情形的，就应依据“法无明文禁止即可为”的原则，肯定相应协议的效力。 （二）“以房抵工程款”协议本身并不发生物权变动的效力 《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。” 本着物权法定的基本原则，由于“以房抵工程款”行为实际上涉及到了不动产物权的处置，因此，施工单位不能仅凭“以房抵工程款”协议来主张物权变动的效力，而是需要由双方完成不动产物权变更登记手续后才能发生物权变动的效力。 结合笔者前文有关“以房抵工程款”所映射的法律行为的分析，笔者认为：在直接清偿模式下，由于“以房抵工程款”协议本身不能发生物权变动效力的，那么原债未能消灭。如果因建设单位原因导致抵工程款的房屋不能完成交付的，笔者认为可考虑适用《合同法》第七章中关于违约责任的规定予以规制。在抵销模式下，尽管“以房抵工程款”协议本身不能发生物权变动效力，但是由于双方是对互负金钱支付之债的协议抵销，因此消灭原债的目的已经达成，如果建设单位未能交付相关标的房屋的，建设单位得按商品房买卖合同的相关约定向施工单位承担违约责任。 （三）司法机关以房抵工程款裁定的物权变动效力的分析 《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。” 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。” 最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。” 根据前述规定，人民法院、仲裁委员会的法律文书能够产生导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律后果，也就是说，人民法院或者仲裁委员会作出的“以房抵工程款”裁定，能够直接发生物权变动效力。 五、“以房抵工程款”实务中的风险控制 综合笔者上述对于“以房抵工程款”法律性质、法律效力等的分析，笔者认为，尽管实务中对于有关以房抵工程款的性质尚未有最终定论，但是建设单位与施工单位如确有以房折抵工程的真实意图的，那么也要从如下几个层面控制“以房抵工程款”的相关风险： （一）“以房抵工程款”要成立，需要满足如下要件： 1、须有原债，即建设单位对施工单位负有应付工程款的债务； 2、须双方当事人达成合意，即双方对抵债房屋的坐落、面积、价值、抵债金额等形成合意，而不能仅局限于意向协议；[8] 3、直接“清偿”模式下，须施工单位受领了抵债的房屋代替了原来的金钱给付；[9]“抵销”模式下，需双方当事人之间订立了有效的《商品房买卖合同》。 （二）其他风险规避 1、避免流抵（质）契约 《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第六十六条也规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”因此，尽量避免在债务清偿期届满前就明确约定债务人不履行到期债务时抵债物归债权人所有的代物清偿协议，否则可能因违反了禁止流押、流质的强制性规定，而导致被认定为无效协议。 2、避免让与担保 根据《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（ 2014年4月14日印发）第（三）条的规定：“当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。”也有法院既肯定让与担保约定的效力，同时也肯定了债权人的优先受偿权。[10] 虽然法院在审判实务中对于让与担保约定的效力本身有所争议，但是考虑当事人“以房抵工程款”的真实目的是为了能够直接抵销工程款债权，因此，在拟定“以房抵工程款”协议阶段，就要尽量避免可能导致被认定为让与担保的表述。 3、避免因物权变更登记不及时导致协议目的不能实现 在直接“清偿”模式下，当事人双方签订以房抵工程款协议后，施工单位应当对于办理物权变更手续的时间节点保持关注，一旦办理变更登记手续的条件成就，就立刻至不动产登记管理部门办理相关不动产物权变更登记手续。[11]否则，可能会因为建设单位将房屋卖给案外人并为案外人办理房屋权属证书而导致以房抵工程款客观上无法履行，导致以房抵工程款不成立。对于尚不具备直接办理物权变更登记手续的，根据《物权法》第二十条规定，为保障将来实现物权，可以按照约定向登记机构申请预告登记，避免债务人未经债权人同意而擅自处分抵债的不动产。[12] 对于“抵销”模式的，虽然房屋产权是否变更并不阻却原债的消灭，但是施工单位为了保障自己的合法权益，也需要对产权变更登记予以关注，如此也能够尽量消弭双方争议，减少实务中的诉累。 六、结语 综上，笔者认为，考虑到债的消灭有多种原因，而“以房抵工程款”本身既可能是“清偿”，也可能是“抵销”，因此，在实务中需要注意区分到底是哪一种行为，以利于双方当事人更为有效地达成协议、实现双方真实之意图。 参考文献： 1、参考文献（论文）：夏正芳、潘军锋（江苏高院）、仲伟珩（最高院民一庭）：《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》，《民事审判指导与参考指导性案例》2014年第2辑（总第58辑）； 2、参考文献（案例）：《郭芳伟与徐文良合同纠纷一案》（（2016）苏0581民初12597号）； 3、参考文献（案例）：《甘肃省石油供销总公司与兰州市红古区人民政府、兰州市红古区红古乡人民政府以资抵债协议纠纷上诉案》（案号：（2007）民二终字第148号）； 4、参考文献（论文）：李玉林（最高人民法院民二庭法官），《代物清偿的性质及效力研究》，《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）。 5、参考文献（案例）：《贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司与广厦建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案》（（2016）最高法民终494号）； 6、参考文献（案例）：《林跃富与延边嘉和房地产开发有限责任公司、延边嘉禾工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案》（（2014）民申字第940号）； 7、参考文献（案例）：《淮安市第二市政公司与宿迁市湖滨新区管理委员会、宿迁市湖滨新区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案》（（2014）苏民终字第0195号）； 8、参考文献（案例）：《杨秀梅诉张瑛、河北寰宇房地产开发有限公司、第三人郑文忠借款合同纠（（2014）石民三初字第00221号）》； [1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第7条：人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。 [2]注释（论文）：夏正芳、潘军锋（江苏高院）、仲伟珩（最高院民一庭）：《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》，《民事审判指导与参考指导性案例》2014年第2辑（总第58辑），第121页。 [3] 注释（案例）：该案例源自无讼网络：https://www./detail?judgementId=d329b9b2-1a08-425b-a7fb-06d6bcee8187&area=1&index=1&sortType=1&count=1&conditions=searchWord%2B%EF%BC%882016%EF%BC%89%E8%8B%8F0581%E6%B0%91%E5%88%9D12597%E5%8F%B7%2B1%2B%EF%BC%882016%EF%BC%89%E8%8B%8F0581%E6%B0%91%E5%88%9D12597%E5%8F%B7）。 [4]《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第二条规定“发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。”笔者认为，抵销模式下，双方签订了商品房买卖合同的，也应属于房屋买卖合同纠纷。 [5] 注释（法律法规）：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：下列房地产，不得转让： （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的； （三）依法收回土地使用权的； （四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的； （五）权属有争议的； （六）未依法登记领取权属证书的； [6]注释（法律法规）：《破产法》第三十三条规定：涉及债务人财产的下列行为无效： （一）为逃避债务而隐匿、转移财产的； （二）虚构债务或者承认不真实的债务的。 [7]注释（法律法规）：《合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： (一)因重大误解订立的; (二)在订立合同时显失公平的 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 [8]注释（案例）：在贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司与广厦建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案（（2016）最高法民终494号）中，最高院认为：关于以房充抵工程欠款问题。南长城公司与广厦公司就以房抵工程欠款问题没有签订合同。双方虽有”豪苑H栋或K栋负一层，按建筑面积17888元/㎡抵郭永福、杜进中（军）工程款”的意思表示，但同时明确”以合同确定面积额总款为准”。双方未就此进一步协商签订合同，亦未就抵账房屋及充抵工程欠款数额作出明确约定。前述意思表示系南长城公司与广厦公司就以房充抵工程欠款形成的意向书，该意向书在缺乏合同基本条款的情况下，不具有法律拘束力。 [9]注释（案例）：林跃富与延边嘉和房地产开发有限责任公司、延边嘉禾工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案（（2014）民申字第940号）中，最高院认为：开发公司将房屋出卖给案外人并办理了房屋权属证书，那么开发公司与施工人关于以房抵工程款客观上已无法履行，该以房抵工程款不成立。且如果认定以房抵工程款成立，势必会损害案外人朱艳环的利益。 [10]注释（案例）： 石家庄市中级人民法院在杨秀梅诉张瑛、河北寰宇房地产开发有限公司、第三人郑文忠借款合同纠一案中（（2014）石民三初字第00221号）进行商品房买卖合同备案登记仅是用来避免担保人在担保设立后将担保物再行出售或在担保物上设置其他权利，从而保障担保权人的债权安全。担保权利的后取得性，决定了该种担保方式属后让与担保。该种担保方式既解决了债务人资金融通的愿望，又保障了债权人的利益，维护了双方当事人合法权益，维护了社会诚信体系，并不违反法律、行政法规有关效力的强制性规定。本案中，商品房买卖合同涉及的25间商铺的备案行为，是基于担保目的，为保障债权的实现。 [11]注释（案例）：淮安市第二市政公司与宿迁市湖滨新区管理委员会、宿迁市湖滨新区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案中（（2014）苏民终字第0195号），法院认为：以房抵债协议达成后，施工单位的工程款债权变更为要求交付指定房屋的权利，指定房屋一旦交付，工程款债权即消灭。此处的交付，笔者认为应当系指不动产物权的变更登记至施工单位名下。 [12] 注释（法律法规）：《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
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