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《公司法司法解释（四）》参与起草法官解读：优先购买权 导读：此次公司法司法解释（四）关于优先购买权规定的条文和内容是最多的，理解优先购买权，应当着重弄清以下几个方面的问题：一是优先购买权的定义；二是规定优先购买权的立法目的；三是行使优先购买权要侧重强调一个“买”字；四是优先购买权与董事、高管对股东信义义务之间的关系；五是违反优先购买权的救济方式。 一、优先购买权的定义 优先购买权有广义和狭义之分，它是股票所有权内在的权利，多数股东、董事或高管不能剥夺股东的这一权利。狭义上的优先购买权就是指我国公司法第71条规定的，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买的权利。广义上的优先购买权除了狭义上的意义外，还包括股东有权购买一部分公司未发行的股票的权利，或者是股东在公司向其他人发行股票前购买公司股票的权利。股东或他们中的大多数在公司章程或他们之间的协议中，可以对优先购买权和其权利的行使施加合理的条件或限制。一般而言，除非章程中另有规定，股东对以下股票不享有优先购买权：1.以非金钱为对价发行的股票；2.依据并购或换股发行的股票；3.依据股东大会上通过的员工计划或激励计划而发行的股票；4.依据之前发行购买公司股票的权利而发行的股票；5.依据公开发行公司股票或公开发行的购买公司股票的权利而发行的股票；6.公司股东大会批准重组计划发行的股票。尽管这些不受制于优先购买权限制的股票可能会违反对有些股东群体有利的反稀释条款，从而自动增加其他股东群体在公司中的比例权益。但是这是为了平衡股东权益和公司经营发展利益的需要。在美国，优先购买权还包括公司的优先购买权。也就是说，如果股东要向股东以外的人转让股权，公司有权优先购买。如果公司不行使优先购买的权利，股东才可以购买。这种制度安排的好处有三点：第一是剩余股东股权相对的比例并不受公司收购的影响；第二是公司与股东个人相比，在资金上更有实力；第三是公司收购常常能够得到税收方面的优惠。 二、规定优先购买权的立法目的 公司法司法解释（四）规定的优先购买权的主要目的有两项，一是为了保护有限责任公司股东之间的人和性，因为把公司经营好天时地利人和的条件都要具备；二是保护现有股东按照其持股比例享有的投票权，以及分享公司收益和资产的权利。因为紧密持股公司的股东不能在公开市场上简单地购买股票以保持他们对应持股比例所享有的权益。然而，在公共持股公司中，保护其持股比例享有的利益可能不如让公司快速有效地获得额外融资来得重要。在有大量股东的公司中，优先购买权可能是公司很难解决的一个困难之一。向数以千计的股东，有的可能是持股比例很低的股东，发送通知征求意见是一件既费时又费钱的成本高昂的事情。尤其是在有几类股票的公司中，在不同种类股票的持股股东间分配新发行的股票可能是一件极其复杂的事。如果有些类别的股票有投票权而另外一些类别的股票没有投票权或者是仅在特定情形下有投票权，以及如果有些类别的股票在分配红利、清算资产或分配红利和清算资产时均有优先权，实际上不太可能决定在让哪些股东享有优先购买权。优先购买权对于大公司试图快速和用不多的钱在全国性市场上出售新发行股票来说是麻烦的。大公司的大多数股东不担心保留特定持股比例对应的股权权益，而且任何希望保留特定持股比例对应股权权益的股东都可以简单地在公开市场上收购额外的股票。因此，在公共持股公司的章程中一般都没有优先购买权的条款。通常，一开始公共持股公司股东成比例的利益是微不足道的，因此公司股份数量的增加对股东来说影响不大；如果对股东确实有影响，股东可以在市场上购买额外数量的股票。 另一方面，为了充分地保护小股东，在大多数紧密持股的有限责任公司中，不仅应保留优先购买权，还应该扩展和加强优先购买权。紧密持股有限责任公司的股东通常对保持他们按其持股比例享有的控制权、获得分红和财产分配的权利极其感兴趣。控制权对紧密持股公司的股东来说比对公共持股公司的股东来说更加重要，因为紧密持股公司的控制权常常意味着雇佣关系，失去控制权可能导致终止雇佣关系。让一些股东购买股票而不让另一些股东购买股票可能会导致在不同股东间合理分配控制权计划的失衡。在紧密持股公司中保留优先购买权的另一个原因是如果公司商业繁荣，是原有股东智力和精力的贡献，应该让他们购买其他股东的股票或新发行的股票，让他们享受公司扩张和繁荣带来的利益。 三、行使优先购买权要强调一个“买”字 公司法司法解释（四）第21条第2款明确规定，股东仅提出确认股权转让合同及股权转让效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持。也就是说不主张购买股权，无权提出确认股权转让合同及股权转让效力等的诉求。所以说，“买”是主张权利的核心问题。其次是怎样购买的问题，一是要按照同等条件来买，二是股东要按照在公司持股的比例来买。上述规定是这次公司法司法解释（四）一个非常重要的亮点。美国判例也认为，一位不想也没有意向购买任何股票的股东无权提出购买股票的通知存在瑕疵的诉讼主张。因为即使在发出要约的通知没有任何瑕疵的情形下，他也不会购买。公司法司法解释（四）第18条规定的同等条件应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素，这些规定与美国部分州成文法或多数判例考虑的因素是基本相同的。例如，美国明尼苏达州公司法第302A.413条优先购买权部分规定的购买条件是：1.股票数量以及计算该数量的方法；2.股票的价格以及条款和条件；3.行使权利的时间和方式。 四、优先购买权与董事、高管对股东信义义务之间的关系 优先购买权是为了保护现有股东有公平合理的机会购买足够比例的新发行股票以保护股东持股比例对应的股权权益。如果非法剥夺了股东的这一权利，他应当有权获得救济。但是仅凭优先购买权可能不会完全保护股东，使其免受股份遭到稀释的权利。因为即使赋予了优先购买权，股东也可能没有足够的资金购买。因此，准备设立紧密持股公司文件的律师应该考虑保护股东免遭此类风险的补充措施，比如使用一个条款，禁止在未获得全体股东一致同意的情形下增加股本数量或者重新分配或发行股份。美国有相当一部分州的公司法就没有规定优先购买权，即使规定了优先购买权的州，也允许公司章程拒绝或限制股东的优先购买权。当然，在那些成文法没有规定优先购买权的州，公司章程也可以赋予股东这一权利。为了保护小股东的权益不受损害，美国成文法及判例法还有一项非常重要的规定，即公司董事、高管对股东的信义义务。如果董事、高管违反这一义务，要对股东承担赔偿责任，这是一个强制性的规定。因此，即使成文法和公司章程中没有优先购买权的规定，股东的利益也是可以实现的。例如，在紧密持股的公司中，新发行的股票以低于其价值的价格出售给老股东，不论优先购买权的条款是如何规定的，这一事实可能被证明是一项压迫小股东的计划而且使得授予发行新股的公司行为因为滥用自由裁量权而完全无效。因为违反信义义务而针对董事或高管的诉讼可能与违反优先购买权的诉讼交叉，优先购买权对于保护股东免于受此类滥用权利的侵犯不是至关重要的。与此相似的是，我国公司法第152条，也规定了股东权益受损的诉讼，即董事、高管违反法律、行政法规或者公司章程规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。也就是说，股东的优先购买权受到损害也可以追究董事、高管的责任。 五、违反优先购买权的救济方式 归纳美国成文法和判例所确定的规则，违反优先购买权有以下几种救济方式：1.提起诉讼要求实际履行以强迫向原告发行授权发行的股票，发行股票的数量必须可以保护他按其持股比例享有的权益；2.通过确定该数量的新发行股票对应的价格和公平市场价值差价来计算损害赔偿；3.禁止公司发行侵犯优先购买权的股票。1999年4月7日，位于美国科罗拉多州的联邦破产法院在劳埃德J。德雷林等诉约翰A。奇米诺和破产管理人一案中，法院也判决优先购买权的合适救济措施是取消依据经销商重组交易发行的股票和宣布破产管理人是75%经销商发行在外股票的持有人。这个判决的核心就在于宣布重新发行的股票无效，破产管理人原持有75%的股票数额依然不变。公司法司法解释（四）规定的救济措施就是让主张优先购买权的股东实现其购买权。此外，公司法司法解释（四）还有一个大的亮点就是第22条通过拍卖或产权交易所实现优先购买权的规定，其目的就是让优先购买权的实现方式与现代市场交易规则相衔接。 作者简介 |
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