PPP项目操作法律要点分析（二） | 资管

关于PPP项目操作法律要点分析

（二）

作者：天九湾资管团队工作组

纪要：雷 超 宫云生 田 巍

以上均系天九湾贸易金融研究团队成员

日期：2016年11月15日

内容提要

2016年11月3日晚上，天九湾微课堂活动在我们天九湾资管1群和2群同时进行，君泽君(南京)律师事务所的卞鹏萱律师团队和群友们分享了时下最热门的ppp业务相关的话题。从法律的视角探讨ppp项目的准备、合同签订及履行和退出等方面的法律要点。

卞鹏萱律师为东南大学法学学士、法律硕士，东南大学法学院工程法研究生兼职导师。在公司股权纠纷、工程投融资、基础设施建设、ppp及资产证券化业务有着丰富的经验。

特别感谢临危受命，连夜准备课程内容的卞律师，演讲人张律师，以及天九湾资管团队的各位小伙伴们。以下为本次微课堂的精彩内容，与各位读者分享。

演讲内容

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PPP项目的合同主体

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关于政府方出资方的问题

这里面我们主要讲一个问题，就是关于政府方出资方的问题，鉴于各地PPP项目的不同，但是有一点类似，就是政府发起的PPP项目，政府方的出资人通常是国有资本，既然是国有资本，那么在社会投资人确定之前，社会投资人对项目公司增资之前，现存的项目公司它是一个国有独资公司，那么根据《公司法》第67条规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；那么根据《公司法》的这条规定，在社会投资人对项目公司进行增资前，项目公司此时作为国有独资公司，就对其增资事项，必须履行这一法定程序，就是应由项目公司所在的国有资产监督管理机构做出同意增资的决定，这是必备的法定程序，这里也提醒政府部门或者实施机构必须要认识到这一点，以确保社会捐资人对项目公司增资这一程序上的合法性，不违背法律的强制性规定。

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关于社会投资人方面的公司内部问题

社会投资人在中标后，应当应当对项目公司进行增资，因PPP项目投资额巨大，社会投资人对本项目所进行的投资，系属社会投资人公司内部的重大投资事项。此类事项依据《公司法》之规定，应当经社会投资人公司股东会或者董事会决议通过，否则会影响其投资PPP项目行为的效力。为避免实施机构或者PPP项目将来可能出现的涉诉风险，或者社会投资人内部股东之间的纠纷导致PPP项目的搁置或者影响PPP项目的执行。所以，我们律师提醒，政府方在确定社会投资人的时候，必须至迟在确定预中标人时，应当要求社会投资人依据其公司章程的规定，提交其内部股东会或董事会关于同意公司对外投资的决议，以保障社会投资人对项目公司增资及公司治理上的合法性。

政府方在项目公司的控制监督权

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关于项目公司章程的设定

公司章程的设定可以说是五花八门，但是我们律师提醒，作为政府或者实施机构在确定目标公司公司章程时，建议可以约定如下或类似条款：

• （1）在股东会中，就目标公司增资、减资、破产、重整、等发生资产重大变动以及章程修正的时候，政府方应当享有一票否决权；

• （2）政府方应在董事会中享有一定的董事席位，并在董事会的议事规则中明确政府方基于特定事项的一票否决权，如目标公司对外投资、担保等；

• （3）在特定情况发生时，政府方有权罢免董事、总经理等高级管理人员，如目标公司董事、总经理涉嫌犯罪的、损害公司利益的；

• （4）赋予政府方股东在项目公司无条件查阅公司账簿、原始凭证的知情权；

• （5）因公共利益因素，政府方享有一票否决权。这一约定是合法的，也保障了政府的项目公司的监督权。

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公司股变锁定期

我们接手的这个PPP项目在招标文件中就明确规定了公司股权锁定期：就是项目从运营期开始的5年内（锁定期），任何公司股东都不得转让（包括向公司其他股东和/或任何股东的关联公司和/或任何第三方）其在公司中的全部或部分股权。为了保障项目公司的顺利运营，这个锁定期是合理的，但是为了确保更加全面保障项目公司股权的稳定，在PPP项目中，虽然项目的直接实施主体是社会资本投资设立的项目公司，但是项目的实施仍主要依赖于社会资本自身的资金和技术实力，因此项目自身或其母公司的股权结构发生变化，可能会导致不合适的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人，进而可能会影响项目的实施。所以我们还会提醒政府或者实施机构在制作标书或者公司章程的时候，要明确一条，就是“股权转让”并不仅仅是批社会投资人向外转让其在项目公司的股权，也要包括任何导致作为项目公司股东的社会投资人实质性变更的事项。也就是社会投资人的母公司直接或间接将股权转让给第三人，或以收购其他公司股权、增发新股等方式导致社会投资人的实际控制人发生变动。所以针对股权的锁定期，必须扩大范围到社会投资人所在有公司或者母公司。