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【文章要旨】 1987年《海关法》首次规定单位可以成为走私犯罪的主体，但集体如何界定在实践中出现很多问题。由于走私案件中单位犯罪的高发性等原因，本文将从走私犯罪入手，综述我国单位犯罪的历史渊源、法律依据、司法实践，在此基础上参照犯罪构成理论，创造性地提出单位犯罪主体认定构成要件两阶层论，以期较为清晰地界定单位犯罪与自然人犯罪，并提出律师在办理单位犯罪案件时可以根据具体情况选择向单位犯罪方向辩护，也可以选择向自然人犯罪方向辩护。
新中国成立后,我国司法实践与理论都对单位犯罪持否定态度,对于偶尔发生的企业违法经营行为,也都是以追究自然人刑事责任的方式来处理。1979年刑法也没有规定单位犯罪。 最高人民法院、最高人民检察院1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和1986年《关于依法惩处国家机关、企业事业单位走私犯罪活动的通知》中规定：“国家机关、企事业单位实施投机倒把或走私行为的，对单位行政处罚，对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任。” 从两部司法解释性文件的文意推理得出，单位可以作为投机倒把和走私行为的主体，但这里并没有明确单位可以构成犯罪并追究刑事责任。 1987年颁布的《海关法》对单位犯罪的法律规定有了重大突破，该法47条规定“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”该条文中首次明确，单位可以构成犯罪，并且对单位可以判处罚金刑罚（罚金是刑罚附加刑的一种，区别于行政处罚中的罚款）。 这种既处罚单位又处罚责任人员的“双罚制”原则，巧妙的解决了单位和个人刑事责任的分担问题。此后诸多单行刑法、附属刑法和司法解释都承继了该原则,1997 年刑法修订后在刑法典中明确规定了单位犯罪及“双罚制”的处罚原则。 据统计，至刑法修正案九出台后，我国刑法中有187个罪名可以构成单位犯罪，其中1997刑法典中规定了146个罪名，9个刑法修正案中规定了41个罪名。在涉及单位犯罪的各个问题中，譬如单位犯罪主体问题、单位共同犯罪问题、单位犯罪的停止形态问题、单位自首问题、主从犯问题等等，首先需要解决的就是单位犯罪主体认定问题。
（一）单位犯罪主体认定的逻辑关系 在我国刑法中，单位是拟制人，其意志和行为均是通过自然人而体现和实施。从时间先后看，自然人实施犯罪行为，同时视为单位实施犯罪行为；从逻辑上看，先是自然人实施犯罪行为，后被认定为单位犯罪行为。但是，一旦被认定为单位犯罪，实施行为的自然人不再独立构成犯罪，而是作为单位的直接责任人员承担单位犯罪的刑事责任。 在这里，单位和自然人之间关系颇有“鸡生蛋、蛋生鸡”的逻辑悖论色彩。这种逻辑上的悖论关系也导致单位犯罪理论研究时出现了“是否存在单位犯罪”之争，直至现在我国刑法已经明确单位犯罪的存在，但学界仍有“根本不存在单位犯罪”“单位不能作为犯罪主体”的理论观点存在。 从法律关系上看，单位犯罪中自然人身份的双重性给单位犯罪主体认定增加了难度。单位犯罪首先是单位整体犯罪，同时又必须通过作为其组成人员的自然人来实施。 作为单位组成人员的自然人，一方面具备单位人员身份，受制于单位意志；另一方面又是具有独立思想的个体，可以实施独立于单位之外的个人行为。作为单位组成人员的自然人的这种双重身份决定了他在社会生活中的行为既可能是单位行为，也可能是个人行为。 实践中，将某个犯罪行为认定为单位犯罪还是自然人犯罪却并非按照逻辑上的先后顺序，先看自然人的行为，再看是否该自然人代表单位实施该犯罪行为，有时却是恰恰相反。 譬如，A公司作为收货人向海关申报进口一批货物，进口过程低报价格逃税，构成走私犯罪。在办案时，首先将该案认定为A公司走私犯罪，之后再调查A公司实施该犯罪行为的直接责任人员（假定为甲）。在逻辑上，先有甲的行为，后有A公司行为；在办案中，先认定为A公司行为，后找到直接责任人甲。 但是，针对该案例，也有三种特殊情形不能认定为A公司单位犯罪。一是甲不能代表A公司。甲擅自实施行为，不能体现单位意志，不应让单位承担刑事法律后果。二是防止甲恶意利用单位降低自身刑事风险，譬如甲为走私成立A公司。三是单位未获利。甲盗用A公司名义实施犯罪行为，公司未获利，个人获利。 （二）单位犯罪主体认定构成要件两阶层 本文参照犯罪构成要件的逻辑结构，建立了认定单位为犯罪主体的两阶层论。 第一阶层，构成要件符合性。包括三个要件：形式要件，单位合法成立；主观要件，体现单位意志；结果要件，单位获利。 第二阶层，阻却事由。包括成立非法目的阻却事由和成立后违法业务比例阻却事由。 1.构成要件合格性。是指认定单位为犯罪主体必须具备的要件。 第一是形式要件，单位合法成立。单位是依照有关法律设立，具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。常规形式的单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体五种；特殊形式的单位包括单位的分支机构或者内设机构、部门。公司、企业、事业单位需要在工商等登记机关登记成立。作为形式要件，所谓的合法成立是一个形式上的合法成立，只要该单位取得了登记证书（譬如营业执照）即可。 第二是主观要件，体现单位意志。单位犯罪行为是单位意志的客观外化,必须体现单位意志的行为,对单位行为的界定必须从单位的自身意志上加以判定。 单位犯罪是单位责任人员在单位意志支配下实施的，体现单位意志；而自然人犯罪则完全是在行为人个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。从逻辑上看，单位意志与个人意志能够清晰区分，但实践中由于个人在单位中的角色地位不同，单位的组织管理授权不同，需要更加精细化的分析才能厘清行为是否体现单位意志。 从罪过表现形式上看，单位意志存在积极体现和消极体现两种表现形式。单位意志的积极体现,是指单位意志经过单位决策程序决定或认可的,以作为或不作为的方式出现,并为单位决策机关或负责人决定或认可的表现方式。 所谓单位意志的消极体现,是指单位意志并未经过单位决策程序决定,而是通过单位自然人在业务活动中造成重大财产损失或人员伤亡的行为反映出单位自身在管理体制、业务操作规程等方面存在疏漏和缺陷,这种疏漏和缺陷就是单位团体人格缺陷的外在表现。 司法实践中,多数单位故意犯罪行为是单位意志的积极体现,而单位过失犯罪行为更多的是单位意志的消极体现。通常, 如果单位中自然人是基于单位决策或认可而实施的行为,这种自然人行为,反映了单位的人格特征和积极体现了单位意志,可以认定是单位行为。 从决策机制和程序看，单位意志分为有权机构人员决定和被授权机构人员决定两种情形。前者是指单位意志由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现，通常表现为单位股东会、董事会集体决定或单位负责人（通常为董事长、总经理）决定。 如果是被授权机构人员决定，必须判断单位中自然人实施的该项具体行为是否属于单位的授权业务活动范围。具体可以分为三种情况：第一种情况, 自然人严格按照单位章程制度和操作规程实施业务活动,但仍造成了危害结果；第二种情况,单位本身负有监督义务,但其未建立相应的监管机制,行为人操作不规范而引起危害结果；第三种情况, 单位建立了能与单位业务活动相适应的监管机制,但自然人故意违反单位章程制度与操作规程,或在业务活动中严重不负责任,过失造成了危害结果。 第一种情况体现单位意志，第三种情况不能体现单位意志，这都没有争议。对于第二种情况是否能认定有争议。 本文认为，第二种情况体现单位意志，理由是单位员工在不违反单位禁止性规定的情况下，为完成工作才实施不当行为导致危害后果，应当认定员工实施了单位授权的行为。 从做出决策的自然人的身份看，单位意志可以通过单位中的五类人进行体现。 一是单位里有决策权的议事机构人员集体讨论共同决定。如果是公司、企业，一般是股东大会、董事会；如果是事业单位，一般是其领导班子等决策机构人员共同决定。 二是公司、企业的所有权人决策。即通常所称的“老板”，通常情况下公司、企业所有权人就是实际负责人，在单位里有绝对的权威，可以任意决定公司、企业的行为。 三是公司、企业的总经理或事业单位的负责人。这类人在单位里对日常经营活动有极大的话语权，尤其是规模较大的单位，他们可以直接决定企业是否实施违法活动。 四是单位的部门负责人。根据单位规章制度和单位负责人的授权，单位部门负责人在一定范围内不经上级批准决定实施某些违法行为。 譬如，公司的外贸部经理或负责海关通关事务的物流部门经理，可以在未经公司负责人批准的情况下，决定将从境外采购的货物低报价格逃税进口。因为这些业务是在其权责范围内，所以能够直接做出决定。 五是单位的业务经办人。这种情况最为复杂，通常情况下单位的业务经办人权力较小，无权决定实施违法行为，但有些时候其上级主管乃至单位负责人对实施违法行为并不知情。 这就需要对照单位的规章制度管理规定，看经办人行为有没有超出其工作职权范围，如果超出则为其自然人犯罪；如果没有超出，还要看其是否违反了单位规章制度中的禁止性规定。对于虽然在职权范围内但违反单位禁止性规定的，则认为其没有得到足够的授权；对于既在职责范围内又没有违反单位禁止性规定的行为，其违法行为刑事法律后果应当由单位承担，个人作为单位直接责任人员承担刑事责任。 第三是结果要件，单位获利。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，只有在为本单位谋利益的情况下，才能认定为单位行为。譬如为单位谋取非法利益而进行走私，违法所得全部归单位所有的，即属单位行为；相反，即便以单位名义走私，但违法所得由参与人个人私分的，则应认为是自然人共同犯罪。 有观点认为，构成要件中还有一个要件是单位名义，“一般情况下，单位犯罪要求以单位名义实施。对于这里的“以单位名义”应作实质性理解。” 本文认为，这个说法不具有实践意义。一是由于单位中自然人身份与单位法人身份极具复杂性，难以分辨某个行为系以单位名义还是非单位名义； 二是大量行为兼有单位名义和个人名义，是两种名义的结合； 三是有些行为即便是以单位名义实施也属于自然人犯罪。司法解释也明确了盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人取得的，不是单位犯罪，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 “名义”本身就是一个表面化的内容，无法再进行“实质性理解”。因此，“以单位名义实施犯罪行为”不能作为单位犯罪主体认定的构成要件。 2.阻却事由。指排除符合构成要件的事由，包括成立非法目的阻却事由和成立后违法业务比例阻却事由。前者是指为了违法而成立单位，后者是指成立后主要业务为违法业务。 在符合认定单位为犯罪主体构成要件的情况下，具备这两种情形之一的，仍然不能认定为单位犯罪。其原因是大量犯罪中，同一罪名下认定单位犯罪对直接责任人员的处罚要明显轻于自然人犯罪，目的是防止自然人通过成立单位规避法律制裁。 譬如，在走私普通货物罪中，单位走私逃税20万元是起刑点，自然人走私逃税10万元是起刑点；且每个量刑档次单位走私犯罪的数额标准均为个人走私犯罪数额标准的两倍。如果逃税15万元，定单位走私不构成犯罪，定个人走私则构成犯罪；如果逃税75万元，定单位走私对应量刑档次为三年以下有期徒刑或者拘役、管制；定个人走私对应量刑档次为三年以上十年以下有期徒刑。 其中，单位成立后以违法行为为主要活动的不认定为单位犯罪，这种情形应当是立法中对办案机关举证不能的妥协，将该种情形推定为“成立单位具有走私的非法目的”。因此，司法解释也明确了“个人为进行违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪的”以及“单位设立后以实施犯罪为主要活动的”这两种情形不能认定为单位犯罪，而应当认定为自然人犯罪。 在单位犯罪主体认定过程中，先看是否符合第一阶层的构成要件，如果不符合则不能认定为单位犯罪；如果符合，再看是否具备第二阶层的阻却事由，如果具备这两种情形则不能认定为单位犯罪，如果不具备则可以认定为单位犯罪。
作为辩护律师，在办理单位犯罪案件时，要厘清单位犯罪主体认定的相关法律问题，在维护社会公平正义的基础上，可以向有利于当事人的角度进行辩护，以获得最佳的辩护效果。 （一）从自然人犯罪向单位犯罪方向辩护 在单位犯罪涉及的187个罪名中，有大量罪名系数额犯，同等数额单位犯罪和自然人犯罪的起刑点、量刑档次会有区别，认定单位犯罪会对涉案的责任人员有利。即便不涉及到起刑点和量刑档次问题，同等条件下单位犯罪中的直接责任人员和自然人犯罪的判决结果相比，明显是前者轻于后者。 在自然人犯罪与单位犯罪存在争议时，可以从以下三个方面向有利于当事人的方向进行辩护： 一是向所在单位直接责任人员角度辩护，包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员； 二是向单位临时聘用人员角度辩护； 三是证明其个人身份与单位身份混同，虽然以个人名义实施犯罪活动，其实责任应当归属于其实际控制的单位。 （二）从单位犯罪向自然人犯罪方向辩护 有很多情形，单位一旦被认定为犯罪，将会导致巨大的间接损失。譬如，由于涉案单位系上市公司、上市公司旗下公司或准备上市公司，为了避免影响资本市场运作收到影响，而需要尽量把单位排除在外；在走私犯罪案件中，单位被认定为走私犯罪后，如果是大型外贸公司，将大幅度降低海关信用等级，极大影响后续进出口业务；如果系出口加工区等海关特殊监管区内企业，会要求保税业务缴纳全额保证金，可能会导致企业无法继续生存；有些国有公司，一旦被认定为犯罪，将极大影响声誉，还要进行领导责任追究等。 上述这些情形下，都需要尽量向非单位犯罪方向去辩护，可以从以下角度入手： 一是直接从单位犯罪主体认定的构成要件或阻却事由入手，向自然人犯罪方向辩护； 二是对于单位主要领导没有参与犯罪的，可以朝部门犯罪的方向辩护，将单位涉案的部门作为“单位”追究刑事责任，避免单位成为责任主体； 三是如果系分公司实施犯罪活动的，将分公司作为独立主体追究刑事责任，将不利影响控制在较小范围内，避免整个总公司成为犯罪主体。 注：
 律师简介 刘杰律师，北京大成（上海）律师事务所律师，大成走私犯罪研究中心秘书长。转行做律师以前，曾在海关总署缉私局和基层海关缉私部门工作15年，参与办理近500起走私犯罪案件和海关行政处罚案件。现专业从事走私犯罪案件辩护及其他海关法律事务工作，已代理多起涉税额巨大、具有影响力的走私案件。 |
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