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2017年10月1日，《无证无照经营查处办法》（以下简称新办法）实施，《无照经营查处取缔办法》（以下简称原办法）同时废止。笔者从实际执行角度思考理解新办法，抛砖引玉，以求教于方家。 一、无照经营范围不够明晰 1.无照经营界定较为复杂。新办法第二条表明，任何单位和个人从事经营必须符合法律、法规、国务院决定要求，取得营业执照方可经营。其一，经营的概念并不明确，没有法律法规对经营作出规定。实际上，民办学校、民办医院本质上是以营利为目的，但办理了民办非企业单位登记而不是工商登记；部分事业单位也从事经营，在反不正当竞争等执法中作为经营者对待。其二，按照《公司法》《个人独资企业法》《合伙企业法》要求，确认企业主体资格需取得相应的营业执照，没有明确经营需要取得营业执照；设定了冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义的处罚，没有设定未取得营业执照的处罚。其三，按照《民法通则》（以及替代它的《民法总则》），个体工商户登记目的是确认该自然人的个体工商户身份属性，不是经营资格的确认。对个人经营，原《城乡个体工商户暂行条例》设定了无照经营的处罚，《个体工商户条例》没有设定。其四，企业设点经营是否属于分支机构不明确，法律法规也没有擅自设立分支机构的处罚。国务院法制办公室《关于提请解释〈中华人民共和国行政许可法〉有关适用问题的函》的复函（国法函〔2004〕293号）明确“只要申请人取得的行政许可的适用范围依法没有地域限制，被许可人在一个地方取得了行政许可，就可以在全国范围内从事被许可的活动，无需在其他地方再次申请同一行政许可或者目的相同的行政许可”。其五，何种经营需要办理营业执照并不明确，如“网约车”需要取得许可但无需办理工商登记。法律、行政法规如《城市房地产法》《老年人权益保护法》《就业促进法》《道路运输条例》《电影管理条例》等行业性法律法规明确必须办理营业执照，但此类规定并不多，且大多涉及许可行业。 2.不属于无照经营情形不多。新办法第三条规定了不属于无照经营的范围。第一项是以县级以上地方政府指定的场所和时间为前提的部分销售和服务行为，以前执法中无须也无法办照。第二项是法律、行政法规、国务院决定明确无须办照，实际不多，如《快递暂行条例（征求意见稿）》明确“经营快递业务的企业及其分支机构开办的快递末端网点无需办理营业执照，只需自开办之日起20日内向所在地邮政管理部门备案”。 二、无证经营的查处 1.国务院决定设定的行政许可。新办法第五、七条规定，无证经营为未依据法律、行政法规、国务院决定、地方性法规取得许可而从事经营，包括有照和无照两种情形。2004年《行政许可法》实施前，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院412号令）设定了500项行政许可，其后取消了部分许可，部分许可已经在行政法规中作出了规定。目前，还有一些行政许可的设定依据仍为该决定，相应的部门制定了部门规章，有的部门规章没有设定无证经营的处罚。 2.查处部门。新办法规定无证经营查处部门为法律、法规、国务院决定规定的部门，如果没有规定或者规定不明确的，由省级政府确定。这是“谁审批、谁管理，谁主管、谁管理”的具体体现，有利于明确各部门的职责，解决部门职责交叉，减少审批部门的不作为。有的经营需要取得多个行政许可，且法律法规都设定了行政处罚，此种情形属于规定不明确，可由省级政府确定查处部门，笔者以为由最先许可的部门处罚为宜。省级政府确定查处部门，仅是没有规定或者规定不明确，不能因为查处部门无执法人员或者执法人员不足为理由。需要说明的是，《拍卖法》《烟草专卖法》《文物保护法》《直销管理条例》《营业性演出管理条例》《电影管理条例》等规定了工商部门为相应无证经营查处部门，《邮政法》《旅游法》《印刷业管理条例》《出版管理条例》《音像制品管理条例》《人民币管理条例》《野生植物保护条例》等规定了工商部门和其他部门为查处部门，工商部门应当履行查处职能，不能误解为只要是无证经营就不是工商部门职责。 3.行政强制措施。新办法第十一条第三款规定查处部门依据法律、法规采取措施。没有法律、法规设定强制措施，查处部门不能实施查封、扣押措施，不利于查处工作。若查处部门提请工商部门予以查封、扣押，不符合新办法立法宗旨和规定，工商部门不能实施强制措施。 4.处罚依据。新办法第十二条规定了根据法律、法规予以处罚。没有法律、法规甚至规章设定无证经营的处罚，必然导致查处部门无法可依。对于给无证经营提供经营场所、运输、保管、仓储等便利条件的，如果法律、法规没有设定处罚，查处部门也无法予以处罚。原办法规定许可审批部门可以依据该办法对无证经营及提供便利条件的予以处罚，在新办法中没有沿用，颇为遗憾。有的法律、法规如《对外劳务合作管理条例》《废弃电器电子产品回收处理管理条例》，规定由工商部门依据原办法予以处罚，而原办法被废止，也导致无法可依。 三、无照经营的查处 1.行政强制措施。相对原办法，查封、扣押强制措施有了变化。一是不能查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料。二是查封、扣押物品没有了“专门用于无照经营活动”的限制。三是无照经营的场所查封不受危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源条件的限制。四是所有程序按照《行政强制法》要求，时限上长于原来15日+15日的期限，负责人批准，没有主要负责人的限制。五是先行处理查封、扣押物品按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》执行。六是对于擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，新办法不再设定处罚。鉴于无照经营行为不涉及产品（商品）本身质量问题，也不能没收相应物品，除无照经营行为较重、危害后果较重的，一般不实施强制措施。 2.处罚依据。法律、行政法规有规定的按其规定予以处罚，没有规定的方可依据新办法予以处罚。新办法降低了罚款标准，更符合《行政处罚法》过罚相当的原则。目前，少数法律、行政法规如《城市房地产法》等设定了无照经营行为的行政处罚。 3.无证经营可能涉及擅自改变登记事项。超越营业执照经营范围从事一般经营项目和前置经营许可、后置经营许可项目，均不属于无照经营行为。但超越经营范围经营从事许可项目，属于无证经营，同时也属于擅自改变登记事项行为。工商部门接受举报或者查处部门通报信息，应当依法责令改正，逾期不改正的，因本质上是无证经营，处罚会违反“一事不再罚”原则，转送许可部门查处为妥，否则就会以轻处罚代替重处罚，不符合新办法和其他法律法规的立法宗旨。 四、不予、免予、减轻和从轻处罚 从事经营是解决就业的重要方式，关乎民生。现实中，相当一部分经营者先经营、后办证照，经过执法人员的指导，大多能及时提交申请取得证照。这些无证无照经营行为相对轻微、危害后果较轻，直接予以行政处罚显然不符合《行政处罚法》过罚相当的原则，实践中会免予、不予、减轻或者从轻处罚。原办法和新办法都规定了查处与引导相结合、处罚与教育相结合原则，新办法第十条是查处的指导思想，但不宜直接作为免予、不予、从轻或者减轻处罚的依据，需根据《行政处罚法》第二十七条和其他规定如省级执法部门的自由裁量规则决定免予、不予、从轻或者减轻处罚。 五、建立健全查处工作机制 无证无照经营查处工作涉及到各个行政执法部门，新办法明确了县级以上地方人民政府组织、协调责任，有利于推进工作。多年以来，省、市、县已经建立了查处取缔无证无照经营行为联席会议制度，工商部门要主动担当，在新形势下做好牵头工作，利用联席会议机制收集工作中存在的问题，向政府提出建议。完善事中事后监管平台，推送工商登记信息实现“双告知”，通过平台实现信息共享，实时转送举报、调查发现的信息，真正形成监管合力。 六、后续工作 1.加强法律法规的制订和修改。国务院决定设定的行政许可事项，按照《行政许可法》的要求，抓紧制定行政法规。按照“谁审批、谁管理，谁主管、谁管理”的原则，在制定、修改法律、法规时，由许可部门为查处无证经营，不再将工商部门作为无证经营查处部门；没有设定无证经营行政处罚的，设定行政处罚，让行政执法机关有法可依。 2.继续精简行政许可。近几年来，行政审批制度改革深入推进，部分行政许可事项被取消。保留的行政许可仍然较多，按照《行政许可法》进行评估，进一步精简行政许可，部分许可可以分类精简。 3.完善信息平台建设。整合一些信息平台，提升平台运行功能，真正实现信息共享，形成无证无照经营查处合力。 4.加强法规宣传。向社会广泛宣传新办法和其他法律法规，让先办证照后经营的理念深入人心。各个行政执法部门要加强新办法的学习，依法履行查处无证经营职责，不能再沿用只管发证的、未发证的不管的陈旧理念。向各类热线转办机构和人员宣传新办法，以准确界定违法经营行为的承办单位，提高工作效能。 （本文作者：安徽省黄山市工商局 王雨沐，如需转载请注明出处。） |
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