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孙加奇 北京鑫诺律师事务所 ……………………………………………………………… 跳转进入定向阅读 ↙ 导读：分析公开案例可知，可能构成“非法转让土地使用权罪”的行为主要有两类，一是以买卖形式直接转让土地使用权；二是以转让公司股权方式间接转让土地使用权。第一类构罪理所当然，但第二类能否定罪？对于以股权转让形式移转土地使用权的行为，民商事角度、刑事角度应当如何评价？ ▽ 在公司并购中，以股权转让的方式取得目标公司全部股权，从而间接获得目标公司名下土地使用权［1］的方式司空见惯并较受欢迎。缘由在于，这种方式便于操作、手续简单、节省费用、开发快捷。但是，此种方式背后也潜伏着巨大的刑事法律风险——有可能涉嫌非法转让土地使用权罪。 一、相关案例 2005年3月，赵某与钱某（赵某前夫）在某县投资成立A公司，赵某任法定代表人。2006年6月23日，A公司和孙某发起成立了B公司，赵某任法定代表人。 2007年3月，B公司通过竞标以2300万元取得了某县一处80亩国有土地的使用权，并与某县国土资源局签订了国有土地使用权出让合同。合同规定其中30亩用于宾馆建设，50亩用于配套房地产开发，当时B公司缴纳土地出让金1400万元，余款900万元在2008年8月6日之前付清。 2007年3月25日，为了方便土地开发，由B公司和钱某发起成立了C公司，赵某任C公司法定代表人。同年同月次日，将B公司80亩土地中的50亩土地使用权变更到了C公司名下。 2007年5月12日和5月29日，赵某在资金链断裂，在没有对项目进行投资开发、没有完全支付土地出让金的情况下，采取股权转让、法定代表人变更等方式，将B公司和C公司的股权及所属的80亩土地使用权以2880万元转让给李某，从中获利580万元。［2］ 后，赵某被某县人民检察院以涉嫌犯非法转让土地使用权罪提起公诉，并被法院认定犯罪成立，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200万元。赵某不服提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。 诸如此类的案例，［3］在全国各地的法院判决中屡见不鲜。那么依法转让股权的行为，为何会被判处刑罚呢？ 二、刑法层面对“非法转让土地使用权罪”的规定及审判思维 这里，先来梳理一下相关的法律规定。 《刑法》第228条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 《全国人大常委会关于刑法第二百八十条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》规定：“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。 《城市房地产管理法》第38条规定：下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权，不符合本法第三十九条规定条件的。 第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 根据全国各级法院公布的案例分析，构成“非法转让土地使用权罪”的行为主要分为两类，一类是以买卖形式直接转让土地使用权；另一类则是以转让公司股权方式间接转让土地使用权。第一类方式构罪理所当然，但第二类方式能否定罪就有些令人含糊。 我国目前的刑事审判中，惯常的审判思维是重实质不重形式，需要透过现象看本质，所以这种以股权转让方式间接转移土地使用权的行为，如果违反了《城市房地产管理法》的上述规定，就可能会被司法机关认为：“违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权”，因为股权转让的形式不影响其规避法律规定非法转让土地使用权的实质。 在上述案例中，一、二审法院就是认为B公司和C公司在对该土地没有进行任何投资、没有完全支付土地出让金的情况下，将该宗土地使用权非法转让给他人，违反了我国法律关于转让土地使用权需支付全部土地出让金并且要完成开发投资总额的百分之二十五以上的投资以后才能进行转让的规定，系非法转让土地使用权，加之牟取了利益并达到司法解释规定的“情节严重”，所以构成了非法转让土地使用权罪。 三、抽丝剥茧，相关股权转让行为应否构成犯罪 1998年我国推行城镇住房制度改革后，房地产投资持续快速增长，房地产业成为国民经济的重要支柱产业，同时我国土地改革不断深化、商业模式不断创新，房地产企业间的并购和股权合作尤为兴盛。其中，部分公司名下唯一的财产就是未开发的土地使用权，股权买卖双方的目的也就是转让这份土地的开发权益，并且这种方式广泛发展到成为一种常见现象。 那么，对于以股权转让形式移转土地使用权的行为究竟应当如何评价？是否构成犯罪呢？在此，笔者持否定意见，理由如下： 1 . 土地使用权入股合法 《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 《城市房地产管理法》第27条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合营房地产。 2 . 公司股权可以依法转让 《公司法》第71条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意…… 可见，有限责任公司的股东可以向本公司的股东转让股权，也可以依法向股东以外的人转让股权。《公司法》也并没有以土地使用权作为出资的股权转让的禁止性规定，以转让股权方式转让土地使用权益，从股权转让的角度看，完全符合我国《公司法》的规定。 3 . 股东转让股权与公司转让财产的行为不能混同 《公司法》第28条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额……以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”所以，土地使用权作为出资入股，必须办理权属变更手续，随即成为公司的独立财产，原土地使用权人成为公司股东。 公司成立后，再通过招拍挂或购买等方式取得的土地使用权的，公司即为取得土地使用权的主体，土地使用权自然为公司财产。原公司股东的股权没有发生变化。 股东的股权转让不等于公司名下财产权的转让，股东转让股权依据的是《公司法》第72条，公司转让名下土地使用权依据的是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第4条，二者性质根本不同，不能混为一体。刑事审判中将股东转让股权的行为视同为公司转让土地使用权有失偏颇。 4 . 土地使用权“转让”的含义明确 在我国相关法律法规及司法解释之中，对于土地使用权的“转让”有着明确规定。 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条规定：土地使用权转让是指土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第7条规定：本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。 《土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设，但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 从文义解释及体系解释分析，上述土地使用权的“转让”仅指土地使用权人直接买卖、交换和赠与的行为，不包括股转行为。公司并购中的股权转让系《土地管理法》中“兼并”的应属之意，连禁止流转的农民集体土地使用权都能因兼并而例外，那可以流转的土地使用权就更不应受限制。 刑事审理中，亦不能将土地使用权的“转让”行为随意扩张解释或类推解释，否则有违罪刑法定原则与谦抑性原则。 5 . 非法转让土地使用权罪的刑法保护目的 非法转让土地使用罪是1997年《刑法》新增的一项罪名，规定在第三章第八节的扰乱市场秩序罪中，目的是与1987年生效的《土地管理法》第48、49、54条相衔接，明确刑事处罚的依据。从1998年修订的《土地管理法》第73条［4］及相关法律法规可见，设立本罪的目的，是保护土地使用权流转的正常秩序［5］以及土地利用的各项规划。 那么，这种股权转让的行为是否扰乱了土地使用权流转的正常秩序，是否改变土地利用规划破坏了土地管理制度呢？ 股权转让的行为并不引起目标公司名下土地使用权的变更，土地使用权的享有者仍是目标公司，从物权流转的角度分析，这一交易模式并没有真正实现土地使用权的流转，不违反土地流转方面的法律法规规定，不会扰乱土地使用权的流转秩序。 股权转让之后，因为土地使用权主体不变，土地使用权人（即目标公司）所需承担的义务不变，仍需履行《土地管理法》《城市房地产管理法》及土地出让合同中关于土地开发、土地利用规划等的相关规定，否则，将会受到相应的行政处罚。土地使用权主体没变，土地开发、利用规划等义务没变，没有扰乱土地使用权的市场管理秩序和相关土地管理制度，没有对刑法保护的法益造成侵害，不应构成犯罪。 6 . 目前最高院商事审判的观点 从2010年至今，数千家国企按照国家要求退出房地产行业，大多是通过股权转让而非土地使用权转让的形式完成的。例如：
在最高院公布的彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案（最高人民法院（2007）民二终字第219号）、苏州市农工商房地产开发有限公司与苏州中盈房地产有限公司及王涛宁土地使用权转让合同纠纷上诉案（最高人民法院(2004）民一终字第68号案，最高人民法院（2013）民一终字第138号）中，均系：
但是，最高人民法院依然认为这是民事纠纷，适用民事法律处理，并未认为涉及刑事犯罪。 民商法上认为，即便股权转让的目的是转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的强制性规定，应当认定股权转让合同合法有效。［7］ 另外，根据刑事社会相当性理论，这种股权转让行为具有社会的相当性。现今，公司并购中大量存在着包含土地使用权益的股权转让行为，这也是繁荣土地市场和市场经济必不可少的手段。如果对类似行为作为犯罪加以追究，会使股权转让行为存在严重的不安全性和不可预期性，会显著影响市场交易秩序，不利于市场经济发展，股权转让中附带的这种刑事危险应是被允许的风险。 7 . 法秩序具有统一性 刑法是保障法，需要动用刑法来定罪处刑的行为，一定是违反其他法律，且其他法律的处理难以和行为的危害性相当，难以达到预防效果的情形。在处理民刑交叉案件时，“理应考虑民法的权利关系以作出界定，仅从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的”。［8］ 如果一个行为不违反民事、行政法律法规，就不能构成犯罪。否则，就违反了法秩序的同一性。对此，罗克辛教授明确指出：“对于一个行为的合法性或者违法性，必须在所有的法律领域中统一地加以确定。在刑法中，民法性或者公法性的许可能够排除行为的违法性。如果将得到其他法律许可的行为作为犯罪处理，会造成难以接受的价值矛盾，也违背将刑法作为社会政策的最后手段性的这种辅助性。这种法秩序统一性的原理必须得到全面承认。”［9］ 所以，在民事审判通行观点认定以土地使用权为内容的股权转让合法的前提下，如果对同一行为在刑事上认定为犯罪，就是将民事上合法的行为在刑法上以犯罪论处，违反法秩序统一性的基本原理。［10］ 四、总结与反思 现行《刑法》制定于1997年，而在1998年我国推行城镇住房制度改革后，相关的法规政策频频出台，并在司法实践中进行了总结和突破。这使得在土地转让问题上，公司法、房地产管理及转让的法律法规与稍显滞后的刑法之间存在着一定的衔接缝隙和冲突。公司法鼓励以土地使用权作为出资，公司允许股权的自由转让，房地产法允许对土地使用权的合法转移，而刑法禁止对土地的“非法”转让和倒卖。现行法律规定对于股权转让过程中转让不符合转让条件的土地使用权时的处置问题，没有作出相应的规定，亟需立法或司法解释予以解决。 而在目前没有新的刑事立法解释及司法解释出台的前提下，笔者认为，根据刑法的罪刑法定原则和谦抑性原则，不宜将股东转让含有土地使用权的股权认定为犯非法转让土地使用权罪。 在公司并购蔚然成风的今天，虽然土地政策有了巨大的变化，但这种股权转让方式并未被明确排除在犯罪之外，犹如海面下的暗礁，需要你随时保持警惕、把握航线、躲避风险。
［1］本文的土地使用权，仅指以出让方式取得的国有建设用地。 ［2］文中案例来源于审判实务。 ［3］相似案例还有2009辽西刑字第130号、南京市下关区人民法院（2009）下刑初字第167号、（2013）金义刑初字第1257号等。 ［4］《土地管理法》第73条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” ［5］本罪主要目的是保护农村集体所有土地使用权，本文只探讨以出让方式取得的国有建设用地。 ［6］赵崟、李月：“非法转让、倒卖土地使用权罪的困境”，载《中国律师网》。 ［7］最高人民法院在（2013）民一终字第138号判决书中针对一方当事人提出的合同相对方以股权转让的形式掩盖非法转让土地使用权目的的说法明确指出：“公司股权转让于作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。” ［8］〔日〕佐伯仁志等：《刑法和民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第397页。 ［9］参见〔德〕克劳斯▪罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第397页 ［10］参见周光权：“非法倒卖转让土地使用权罪研究”载《法学论坛》第5期。 核校：璐蔓
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