【实务】辩护律师调查取证，必须知道这16条“潜规则”

调查取证是律师办案时的必经之路，而针对调查取证的专门规定，犹如悬在每位律师头上“达摩克利斯之剑”，所以如何在调查取证时避免自身风险便成了关键。

文 | 老明

来源 | 老明的法律博客

（首发于明律问刑微信公众号）

调查取证，是每个刑辩律师的“共同科目”。但是，证不是那么好取的，稍有不慎，既可能让你的当事人陷入不利的境地，也会给自己带来极大的执业风险。《刑事诉讼法》、《律师执业行为规范》、各律协发布的“调查取证指引”中的相关规定，一般就是辩护人调查取证的基本教程，大家都会参照，不用再啰嗦。实践中，那些“江湖”传授的调查取证“潜规则”，其实也是防范风险的好法宝。

1.注意你的身份

你是律师，是接受委托维护当事人合法权益的辩护人。不要因为“为坏人辩护”的指责就火冒三丈，也不要因为对方的的楚楚可怜就深表同情。辩护人“拿人钱财，替人消灾”。律师调查取证，只对有利于当事人的事实和证据进行调查取证，不对不利于当事人的事实和证据进行调查取证——那是控方的事。

2.申请取证优先

不到万不得已，一般不在侦查阶段进行调查取证。确实影响到犯罪嫌疑人无罪的、重要的证据，可以建议侦查机关进行调查；也不要轻易选择自行调查取证这种方式，要尽量把法律规定的方式用足用够。最好申请侦查机关、检察机关或人民法院调查取证；或者申请证人出庭作证，而不直接向其本人调查取证。

3.慎重选择对象

对于已经客观存在的书证、物证可以积极调查取证；对于主观性较大的证人证言或者证人作出的书面证词的调查务必十分慎重，不能轻率或盲目进行。对于侦查机关或检察机关已经多次取证的证人，一般不再重新自行调查取证，如果对其证言有异议而且认为其证言事关重大的，可以向法院申请该证人出庭作证以便质证。在证人出庭作证或者当面调查取证之前，不宜事先接触证人，也不要让其他人代为通知。

4. 时刻牢记几点

自行向证人调查取证的，必须做到合法、客观、全面，而且要注意方式方法；必须向证人说明作伪证所负的法律责任，必须强调证人应当如实作证；调查证据时，不得威胁、引诱或者采取其他方式（如收买）唆使证人违背事实改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为；不得毁灭、伪造证据，也不得帮助犯罪嫌疑人、被告人或者证人隐匿、毁灭、伪造证据。

5.带齐你的家什

如果你已经选择了自行调查取证，带上律师执业证、律师事务所介绍信、委托书，相关的法律法规书籍（特别是相关权利和义务方面的内容）都是小ks。你不知道调查取证中会出现什么情况，冷不丁可能会出现其他意料之外的证据，所以，带上一些录音、录像、拍照、相关的证据提取器材设备也是必要的。毕竟，时间不可逆行，再次返工取证可能就不那么顺利了。

6.最好两人一起

虽然法律、法规并未要求律师调查取证必须两人进行，但只要条件许可，要尽量由两个律师进行；重大、复杂或敏感案件，定性争议较大的案件，单个律师取证应当杜绝；针对言词证据调查时，原则上应当由两名律师进行；或者，由一名律师带领一名实习律师进行。一定要记得，不要让已经参与过同一案件或相互关联案件的其他律师再参与调查取证。

7.谨慎选择地点

调查取证，你可以到证人或者提供证据的人所在的单位、住处或者证人提出的地点进行。如果可以，最好在律师事务所进行。如果证人要求到茶馆、酒吧等，或者其他消费场所调查取证时，应避免证人提供金钱支持或由调查取证对象支付消费支出。最后一定要记得：买单。

8.学会见证保护

在调查取证过程中，尽量邀请与案件没有利害关系的第三人在场见证，不要嫌麻烦；也可以采用录音、录像的方式保全调查取证的过程及结果，手机、录音笔、摄像机，能用几个用几个，能拍多少拍多少，不要怕费电；还可以邀请公证部门参与取证，进行公证，不要怕花钱。这是你将来被黑后可以洗白自己的证据。对于证人，有图有真相；对于律师，有见证才有真相，让自己多长点心。

9.不让家属搅和

作为辩护律师，应当亲自寻找和通知证人调查取证，不要委托被追诉人亲朋帮助寻找和通知证人，更不能让其帮助说服证人接受调查取证，或者鼓励被追诉人家属向证人调查取证。一旦被追诉人家属取得了虚假证据，追究其伪证罪时，家属多半是将责任推给律师。当事人或者其家属提出某证据或某证据线索时，律师认为有必要进行调查取证时要自行进行，也不要家属参与，更不得由被告人家属、亲友陪同一起取证；如果发现家属串通证人作伪证，要拒绝向该证人收集、调查取证。一般也不要代家属向司法机关提交证据，实在需要提交，最好让家属自行办理；确属重要证据的，代为提交也要做好防范。

10.不为证人代笔

在自行收集、调查取证过程中，不要向证人提供作证草稿或者代证人书写证词，然后让证人参考、抄写或签名。在公权力面前，证人通常会说这个证言是照律师的稿子抄写的，你很难跑脱引诱证人作伪证的嫌疑。发现证言已经改变的，要让证人就证言改变的情况自行书写证言。证人要求提供自书材料的，律师不得代为书写或打印，也不得为证人代写之后让证人眷写；证人已经自行形成自书材料的，辩护律师不得代为修改证人亲笔书写的证言；通常情况下，证人形成的自书材料，一般应要求证人自行提交办案机关。

11.保持回避距离

除非是对未成年人等取证可以由监护人在场，向一般证人调查取证一定要单独进行，不得向多个证人同时取证。证人提供证据一般会有亲友陪同，律师一定要提醒陪同人员和其他人员回避，拒绝有利害或利益关系的无关人员在场。一旦证人改变证言，证人可能以此为由将所谓受到他人在场的心理压力而不能如实回答的责任推到律师头上。

12.说话要有分寸

再说一次，要注意你的身份。你是律师，不要先入为主，不要夹带情绪，别张嘴乱说，别满嘴胡说，拿不准的要查，要手机搜索。询问切忌粗糙、简单而应该尽可能详细、具体，提问不能含糊其词或模棱两可，更不得带有主观倾向，不要向被调查取证对象透露案情、出示证据。事实和法律规定是我们说话的依据，不要向被调查取证对象介绍自己对案件的认识或分析意见。律师的随口一说，会被并打上LOGO：律师说的。

13.不要怕再重复

一开始，你可能已经交代了证人的权利义务、法律规定，但不要怕麻烦，取证的最后你仍然要再次复述复核一遍。比如，对证人作证自主性、自愿性的确认，就自书证言部分存在的漏洞、矛盾或模糊之处的核实询问。修改过的地方，每一处和每一页都要签字、捺印手印，最后形成的笔录要由证人阅看或向其宣读并签字确认。如果可以，最好能做个复核笔录，让证人、见证人对该复核笔录的真实性签名确认。

14.回避几类情形

以下几类案件，一般要主动回避调查取证：受贿案的行贿人（或者纪委查办的“双规”案件的有关证人）；证言不明确、反复、不稳定而公安机关或检察机关已经多次取证的证人；证言属于“孤证”（即缺乏旁证或其他证据相互印证）的证人；案件的处理结果与其有直接的利害关系的证人，等等。这些情形，原则上应当申请人民检察院、人民法院调查取证，或者通过申请证人出庭的方式调查。

15.学会适可而止

调查取证时，若发现该证据对犯罪嫌疑人会产生不利影响，应当停止调查；发现被调查取证对象存在串供、作伪证、提供伪造或变造证据的，应终止调查取证；发现有关罪与非罪重要证据的，一般要中止调查取证，申请办案机关调查取证；发现可能被投诉或其他可能对执业造成负面影响的情形时，一般也要主动中止，并应主动向办案机关声明，或向律师协会说明情况。

16.必要的附加项

你调查取证的如果是物证、书证等证据，在制作好调查取证笔录和提取清单的同时，最好同时向证据持有人索要身份证复印件并经保管人签字、捺印。如果可以，不妨恳请证人手持证据原件，拍照固定。

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本期编辑 | 王翊乔