一方有婚外情，分割财产时是否应少分或不分？

【案情简介】原告某男和被告某女是同事，自1985年3月相识相恋，同年11月份登记结婚，1987年10月生下一女孩。由于原告是职业司机，经常早出晚归，对家庭照顾很少，被告对此颇为不满。被告则身材高挑，样貌秀丽，交际甚多，原告对此也颇多意见。原告、被告常为小事争吵不休。由于原告亦是身材高大，相貌英俊，很受单位女孩的青睐。其中单位财务部一个20出头的某某女对原告更是迷恋，原告也颇喜欢某某女，结果他们发展成了情人关系，而被告这时已经离开了原告所在的单位，谋职到别的公司，因此对原告和那女孩的恋情一直蒙在鼓里。就这样原告和那女孩的关系一直维持了八年，2005年国庆长假时，原告和那女孩外出旅游，被被告发现，在被告的严词追问下，原告不得不实情相告，被告大为震怒，叫来了娘家的人将原告暴打一顿，又到原告和那女孩单位找到领导大闹了一回，同时逼着那女孩和原告写下《分手协议》，大意为：本人某某女与某男两人两情相悦，相恋八年多，现因男方始乱终弃，忘恩负义，感情破裂宣告结束，从今天起本人某某女与某男恩断义绝，一刀两断，绝不再往来，违此誓言，凭此协议追究两人法律责任。写下此协议后，原告和被告感情并没有因此改善，在那女孩的软磨硬泡之下，原告向法院提起离婚诉讼，要求判令两人离婚，并分割共有财产房屋一套。

【法庭争议】在法庭上，被告提出：由于原告和案外第三人某某女存在多年的婚外情，这是导致原、被告夫妻感情破裂的根本原因，根据《婚姻法》的有关规定，本着照顾无过错方和女方的原则，分割财产时原告应不分或少分，故房屋依法应分割给被告所有。

【律师观点】

1、原、被告居住的房屋是原、被告婚姻存续期间所取得的，是原、被告双方共有财产，对于共有财产，原、被告双方均有平等的处理权。我国《婚姻法》第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。” 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。”第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理”。根据上述规定，被告主张张房屋归其所有的主张没有法律依据。 2、被告主张原告有婚外情，应不分或少分财产，没有事实和法律依据。《婚姻法》中关于“少分或者不分财产”的规定只出现在该法第四十七条：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”根据该规定，原告并不存在上述少分或者不分财产的情形，故被告主张没有事实和法律依据。 3、照顾无过错方的规定并不是指有过错方不分或少分财产，而是指同等条件下，无过错方有优先的权利。司法解释中虽有照顾无过错方的规定，但照顾无过错方并不等于过错方少分或者不分财产，正如照顾女方权益，不等于男方少分或者不分财产一样，否则有违《婚姻法》“男女平等”原则。这一点，广东省高级人民法院的指导意见中有明确的规定，广东省高级人民法院于 2000年5月30日联合广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省司法厅发布了《关于处理婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》[粤高法（2000）18号]，该规定第十三条第三项这样规定：“夫妻关系存续期间购买的商品房或自建房，离婚时，房屋能分割的，依据照顾无过错方和子女利益原则分割；不能分割的，双方竞价，价高者得，不能竞价的，由房管部门评估，由取得产权一方以评估价一半给双方补偿。无过错方、携带子女方坚持取得房屋主权的，应给予优先考虑”。由此可见，所谓的照顾无过错方的照顾是指相同条件下的优先权利，而不是过错方少分或者不分财产，被告的理解有误。综上所述，被告主张夫妻共同财产房屋一套归其所有的主张没有法律依据，房屋应采取“竞价”方法确定其归属。

【处理结果】经过双方激烈的交锋，最后在法院的主持下，原、被告终于达成调解协议如下：一、双方自愿离婚。二、房屋归被告所有，由被告按照房屋评估价值的一半补偿给原告，于协议签字时立即支付给原告。三、各人名下的债权债务由各自承担。
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