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一、保证金质押的法律效力 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《解释》）第85条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该规定是商业银行接受保证金质押的唯一依据，但是该规定属司法解释，作为法律层级的《担保法》及其2007 年颁布的《物权法》均未有明确规定。且何谓“特户”、“封金”、“保证金”及其“特定化”？ 目前法律、法规及司法解释也未做阐明，可操作性差。相关规定的缺乏和模糊使保证金质押问题在司法实践中出现“各执一说”的混乱局面。
该条规定实际上明确了保证金担保是一种特殊的动产质押、金钱质押，对主债权属信用证还是贷款的种类并无限制。司法实践中，存在法院确认银行保证金质押贷款担保法律效力的案例。
该《解释》要求保证金特定化并移交债权人占有后，债权人方能优先受偿。但对如何将保证金特定化，该《解释》没有明确规定，导致在适用时常常出现法官认识不一的现象，从而使得保证金质押担保的法律效力存疑。司法实践中，也存在有的人民法院仅根据最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释〔1997〕年４号）、《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》和最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法〔2000〕21号）中的对信用证开证保证金和承兑汇票保证金的明文规定，对该两种业务的保证金不予扣划，对其他仍在保证期限内的保函、备用信用证、贷款等业务中的保证金，以法律没有明确规定为由进行扣划的情形。银行同时也存在不同程度的操作不当的情形。
二、司法实践对保证金质押的态度和要求 综合最高院及各地司法判例实践，基本是按如下几项标准综合判断保证金质押的效力：
（一）是否对保证金质押有明确约定 福建省高级人民法院（2014）闽民终字第686号判决中，原审法院认为：《合作协议书》中既不约定被担保的主债务的数额、质物的数量及债务人履行债务的期限，也不约定质押担保的范围，所以保证金账户所担保的是一定范围的不特定债权。故《合作协议书》中有关保证金条款不符合《中华人民共和国担保法》第六十五条规定的质押合同形式要件与实质要件，本案建信公司在原告处存款无法确定系何笔具体债务的保证金，因而建信公司在海峡宁德分行处存款账户虽名为“保证金账户”，但所担保债权不具有特定性。
（二）保证金质押账户外观是否具有区别性。 在最高人民法院（2013）民申字第2060号判决中，最高人民法院认为：以动产设置担保的质权，也需满足交付的公示要求。金钱作为特殊的质押财产，必须达到特定化，并移交债权人占有。银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。”
（三）金钱质押账户功能上能否区别 该区别是指质押账户不能进行“一般的结算业务”，不能敞口开放管理或者通存、通兑，用于偿还担保的主债务应为可行，而非完全的不能变动。福建省高级人民法院（2014）闽民终字第686号判决同时还以“资金存入后存在多次转账、进出的情形”为由否定了金钱质押的特定化，湖南省高级人民法院（2014）湘高法民二终字第62号判决以“大富公司与信用联社还多次将该账户内的资金用于非担保业务”为由否定了金钱质押的特定化。
（四）金钱质押是否具有对应关联性 主要是指金钱质押账户内具体存入的款项、原因、方式、时间能够与主债权合同和质押合同一一对应。在北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第15465号判决（“该帐户内的金钱只能用于中行河北分行履行担保义务所用。但根据本案查明的事实，中行河北分行承认该保证金帐户除上述3笔履约保证金外，还有河北二建公司的其他保证金业务。而且，中行河北分行从该保证金帐户中扣划了相关手续费。”）和福建省高级人民法院（2014）闽民终字第682号中，都因为各笔不同业务下用于质押的保证金存入到同一账户中，未做技术处理，导致无法一一区别，而否认了金钱质押特定化的存在。
三、有效保证金质押的必备要件 根据《解释》，设定保证金质押作为出质人和质权人以意思表示担保债务清偿的双方法律行为，根据《物权法》第二百一十条第一款规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，该质权合同应合法有效，以及《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。
保证金质押应满足以下条件才具有法律效力：一是作为保证金的金钱必须特定化，即将债务人或者第三人的金钱以特户、封金、保证金等形式存放在贷款行开立的账户上质押给银行；二是存放在账户内的金钱（质物）必须移交银行（质权人）占有，质押合同自质物转移质权人占有后生效。对满足上述条件且经法院确认其效力的保证金质押，具有对抗第三人的法律效力，法院只能采取冻结措施，不能扣划。
四、设定保证金质押的注意事项 为有效防范法律风险，确保保证金质押的合法性和有效性，在办理保证金质押时，应切实注意以下几点：
（一）保证金必须入保证金专户存储。对于银行而言，同样是企业资金，存放于普通存款户中和存放于保证金专户中的保险系数是大不相同的，只有具备了保证金的性质，才可能具备对抗第三者的法律效力。如果仍将保证金混存于企业结算户中，仅采取控制账户最低余额的监管方式，那么“金钱特定化”就不成立，“保证金”也将不成为保证金。对于保证金质押，必须在贷款行（质权人）处开立保证金专户。
（二）账户的名称应标注有“保证金账户”字样，从账户名称上与其他账户区别开来，并且保证金账户不能与其他具有支付结算功能的一般账户混合使用，应为专户，确保保证金账户的独立性，保证金账户内不能同时还有别的资金进出，确保专户专用。
保证金账户应当进行止付或冻结，无论作为保证金的资金是一次还是多次进入账户，该账户在约定的保证期间内只能进不能出。
保证金专户的设立必须规范。保证金专户不能开立在非贷款行，保证金专户应与被担保的债权保持对应性，原则上一笔债权对应一个保证金专户，达到一一对应的要求。保证金专户内资金须冻结，不得办理日常结算，不得用于存放保证金外的其他用途。
有观点认为，保证金移交占有应当将融资性保证金存入债权银行内部账户直接控制，有银行也如此操作，显属错误。若将保证金存入银行内部账户，则该货币归属于债权银行所有，此非占有；其次，内部账户不能满足“特户”要求，直接导致保证金与其他资金混同。
（三）在采用保证金质押方式时，银行应与出质人签订书面质押协议即《保证金质押合同》，约定质押所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备《物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，对保证金质押有关事项作出全面详尽的约定，对保证金的金额特别是保证金账户的户名和账号应予明确约定，以切实保障银行对保证金的优先受偿权。 （四）在出质人划缴保证金时，要求出质人出具资金转账凭证划转资金到保证金账户内，在转帐凭证背面由出质人注明“保证金质押”字样，以证明保证金的性质。随后，该保证金账户及其项下保证金应由债权银行人领管和控制，未经债权银行同意资金能进不能出，账户处于“止付”状态，出质人暂时丧失对该账户资金的支配权。出质人在特户模式下的保证金账户向债权银行完成交付，方能满足金钱质权设立的转移占有物权公示条件。
（五）规范保证金账户管理，确保专款专用 首先，保证金账户作为特户，在会计核算中分属于主要账目处理中的“负债类”，会计科目名称为“存入保证金”，作为非结算账户，应严禁与结算账户混用；其次，在开立申请书、开户协议书和财务印鉴书等开户资料的记载事项上应当与结算账户区别开来，账户名称建议按“债权银行+出质人+保证金”格式命名，以示与普通账户区别；其三，应当加强对保证金账户监管，规范资金存入和支取事由、数额、用途及使用条件，做到专款专用，严禁将保证金作为流动资金使用；最后，建立保证金台账，逐笔记载保证金存入和支取的时间、金额、事由及对应的主债务移交占有或返还时间，并加强档案管理，做好文件、凭证等保管工作，以便必要时能够充分举证。
五、保证金质押的常见问题 （一）保证金条款而非保证金质押合同是否有法律效力 现行《担保法》第九十三条明确规定：“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”因此，该规定要求的书面质权合同，既可以是在被担保主债权合同之外签订的独立的书面合同，包括当事人之间就质权设立事项的来往信函、传真等，也可以是所担保主债权合同中的一项或几项条款，即所谓的主债权合同中的质权条款。
（二）保证金账户内的资金是否可以浮动 最高人民法院审判委员会于2015年11月19日发布了第54号指导案例：中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案
【裁判要点】当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。
【裁判理由】法院生效裁判认为：本案二审的争议焦点为农发行安徽分行对案涉账户内的资金是否享有质权。对此应当从农发行安徽分行与长江担保公司之间是否存在质押关系以及质权是否设立两个方面进行审查。
关于账户资金浮动是否影响金钱特定化的问题。保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随着担保业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。担保公司开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证金，必然导致账户资金的增加；在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即农发行安徽分行可以控制该账户，长江担保公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。
上述指导案例虽然明确了在符合金钱特定化和移交占有的要求下，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。但是，在每次资金变化时，特别是追加新的保证金时，仍需以确认函等方式重新达成质押合意并设质，以免发生争议时，就新增部分被法院认定无质押合意。此方式虽然繁复，但在现有法律框架下，仍是较为稳妥的作法。
（三）保证金被法院划扣，债权银行应当提起案外人异议诉讼 法院往往以无明文规定为由对保证金采取冻结、划扣措施，在此情况下，债权银行对此提起的异议适用《民事诉讼法》第 225 条的当事人、利害关系人执行异议程序，抑或第 227 条的案外人异议程序？债权银行提出异议目的在于阻却执行法院对保证金的执行，保护其实体利益，债权银行应当选择提起案外异议。在执行法院做出裁定后，若债权银行不服，应当以申请执行人和被执行人为被告向执行法院提起诉讼。
综上，在法律规定并不完善和明确的情况下，设定保证金质押须综合司法实践的态度和要求，谨慎操作和开展，以确保相应的质权和对抗第三人的法律效力；或者可以考虑以存单质押替代。  |
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