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建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》（以下简称征求意见稿）第二条涉及中标合同实质性内容的认定，其具体条文如下：
第二条【中标合同实质性内容的认定】
招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。
招标投标法第一条开宗明义其立法目的为：规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。为实现上述立法目的，招标投标法规定招投标活动有关参加人的意思表示自由依法受到限制。而在不适用招标投标程序的交易活动中，一般而言，只要不落入合同法第五十二条规定的民事合同无效范畴，交易双方有权通过合意，任意变更合同。
纵观招标投标法全文，其对各方当事人在中标前以及招标人与中标人在中标后的意思自由的限制有多个条文予以规定，其中第四十六条第一款的内容是对招标人和中标人在中标后的意思表示和缔约自由的限制。全国人大法工委在其招标投标法释义一书中，并未对本条款中规定的“实质性内容”做严格界定，但释义说明，如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公正的。因而可以合理推知，招标投标法第四十六条第一款的立法目的在于，公平保护招标投标活动中除招标人与中标人之外的其他投标人参与公平竞争的合法权益，维护公平竞争秩序，进而保护国家利益、社会公共利益，并提高经济效益，保证项目质量。
中标人一旦收到中标通知书，无论此时构成预约还是本约，合同的基本内容均已藉由招标文件、中标人的投标文件及中标通知书予以确定（有关中标通知书是本约还是预约成立标志的分析，请参阅2017年8月23日【建工法律衔评】文章《招投标程序中中标通知书的法律性质再探究》）。
上述“合同”姑且别称为中标合同，以区别于招标投标法第四十六条第一款所述的招标人与中标人随后订立的正式合同。此后，双方当事人如欲通过合意变更中标合同，其合意将受到法律的严格限制。限制的范围在于，当事人变更中标合同内容的合意，不得改变此前招标文件、中标人投标文件合中标通知书中载明的实质性内容，甚至即便这些实质性内容在客观上是有瑕疵的，可以补正，但不得藉由补正加以变更，盖是因为这些实质性变更内容将直接导致招标人的招标条件、中标人的投标条件，以及/或者评标标准在排除了其他投标人的竞争之后被异化，将严重破坏招投标程序的公开公正公平性，对未中标的投标人至为不公。
本文认为，从两个视角来分别考察中标合同的“合同实质性内容”的范围，进而通过综合归纳，可对个案中“合同实质性内容”做出合理认定。
视角一：从合同法的一般规定出发，并考虑建设工程施工合同的特点，初步界定中标合同的“合同实质性内容”
根据合同法第三十条的规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。因此，确定建设工程施工中标合同“实质性内容”的范围应当逐一考察以下方面：
一、关于合同标的和数量。实务中，与一般其他合同不同，建设工程施工合同项下的合同标的和数量，通常既包括承包范围（如土建、安装、装饰装修），也包括工程内容（如一号楼、地库、商场、住宅），并通过施工图纸予以综合表述。无疑它们属于招标文件已经设定的各投标人必须实质性响应的内容，且不属于投标人竞争内容，因而将其归入“合同实质性内容”当无争议。
二、关于质量。建设工程施工合同项下的质量内容一般分为两类情形，即：法定质量标准和高于法定质量标准的约定质量标准。低于法定质量标准的约定因依法无效而不在本文讨论之列。质量属于招标文件已经设定的各投标人必须实质性响应的内容，且通常不属于投标人竞争内容，少数情形下，也可能属于投标人竞争内容，但法定质量标准以及招标文件中设定的必须达到的质量要求均作为竞争的最低标准，低于该标准的将被认定为废标。显然，无论如何，质量内容（无论法定或约定质量标准）均应属于“合同实质性内容”。
三、关于价款或者报酬。一般建设工程施工合同项下仅表现为价款，少数情形下体现为报酬（如劳务分包合同）。就工程价款而言，可能产生的变更既包括工程总价款的变更，又包括总价款不变，而各阶段价款的金额发生变更。价款是所有有偿双务合同的“实质性内容”当无疑问。
四、关于履行期限。建设工程施工合同项下的履行期限主要表现为工期（对中标承包人而言）和各类工程价款（具体包括预付款、进度款、结算款、保修金等）的支付期限（对招标人/发包人而言）。就工期而言，可能产生的变更既包括工程总工期的变更，又包括总工期不变，而各阶段进度工期或节点工期发生变更。实务中，大部分情形下，工期不属于投标人竞争内容；少数情形下，属于投标人竞争内容。鉴于工期和工程价款支付期限对当事人的合同权益具有重大影响，因而将其归入“合同实质性内容”当无争议。
五、关于履行地点。建设工程施工合同项下的履行地点无疑指工程施工地点（对中标的承包人而言）和价款支付地点（对招标人/发包人而言），实务中几乎不存在工程施工地点实质性变更的可能，也几乎不会发生价款支付地点的争议。但在厦门PX项目工程总承包合同纠纷案中，由于PX项目的建设地点发生从甲地到乙地的显著变更，关于履行地点的争议曾经成为焦点，涉诉一方认为，拟建于A地的工程（简称为A工程）与其后拟建于B地的工程（简称为B工程）属于同一项工程，只是履行地点不同，原已订立的A工程总承包合同在工程履行地点变更为B地后，仍应继续履行；另一方则认为，A工程与B工程非属同一项工程，A工程总承包合同因项目取消而事实上不能履行，应当解除。发包人另择B工程总承包人不构成对A工程总承包合同的违反。福建高院的判决支持了后者的观点。显然该裁判观点亦认为，建设工程施工合同不存在履行地点实质性变更的可能。
六、关于履行方式。建设工程施工合同项下的履行方式包括承包方式（对承包人而言，如：是否允许中标人分包或者招标人变更中标人分包的范围？发包人是否需要指定分包？清包工即主要或全部材料甲供，还是包工包料，或者是两者的结合？）和价款支付方式（对招标人/发包人而言，如是否以房抵债，甚至以股抵债？）。相对于工程价款、履行期限的变更而言，履行方式的变更虽然在实践中也属于多发情形，但业内对其变更是否属于“合同实质性内容”变更的关注度不高，讨论更不充分。本文认为，建设工程施工合同项下的履行方式与双方当事人的合同利益有重大关联。实务中，几乎所有承包人总是希望自行决定分包的权利尽可能扩大，主要材料的采购由承包人完成，价款以货币支付；而招标人/发包人则基于控制项目施工过程中的主导权、分享工程建设利润、减少现金支出或去化房屋库存等目的，与承包人的愿望产生冲突。因此，履行方式应当作为建设工程施工合同的“合同实质性内容”。
七、关于违约责任。建设工程施工合同项下的违约责任通常包括：承担违约金或损失费用以及顺延工期。因此，变更约定的违约金计算方式、损失费用计算方式、改变工期顺延认定条件，一般均会对建设工程施工合同当事人的权利义务产生实质性影响，因而认定其构成“合同实质性内容”的变更，当属合理，且于法有据。
八、关于解决争议方法。除少数情形下，招标文件、中标人的投标文件特别载明争议解决方式为未来中标合同的“合同实质性内容”，实务中，建设工程施工合同所涉各方当事人一般均默认解决争议方法的变更对合同各方的权利义务不产生实质性影响，亦难以对未中标的其他投标人的竞争利益产生影响。因此，尽管有合同法第三十条的相关规定，但将解决争议方法的变更排除在“合同实质性内容”的变更之外，一般情形下无损于相关各方的实益，并无不可。但当事人之间另有特约的除外。
上述视角一的论述不妨小结为：从合同法的角度看，建设工程施工合同项下的合同标的和数量（即承包范围和工程内容）、质量、工期、价款及其支付方式、支付期限、承包方式，以及违约责任的内容构成“合同实质性内容”。
视角二：从招投标程序过程中招投标文件的内容、评标方法、评标标准出发，将对评标和中标结果产生影响的内容，确定为中标合同的“合同实质性内容”。为此，本文认为应当考察以下诸方面
一、招标文件已经设定的各投标人必须实质性响应的内容。该部分内容如果在中标后被变更，将可能导致中标人按照变更后的内容投标构成不能实质上响应招标文件而被废标，从而导致中标人主体适格性发生变化。
二、招标文件已经设定为投标人竞争的内容，或者中标人据以中标的竞争内容。具体而言，即是按照评标标准中标人投标文件中的被评标计分内容。该部分内容如果在中标后被变更，将导致先前的评标计分不再正确，如果按变更后的内容为中标人重新评标计分，中标人可能落标而其他投标人胜出。当然，也可能存在另一情形，即，即便按照变更后的内容重新评标，原中标人仍排名第一，成为中标人。然而本文认为，上述情形不应影响对“合同实质性内容”的认定，理由是，其一，是否“合同实质性内容”的变更，以变更导致的后果来考察，只是路径之一，不是唯一路径；其二，如果按照变更后的内容重新评标，原中标人仍可能中标，但其他中标候选人的顺序可能被变更，当排序第一的中标候选人因故退出后，后序中标候选人接续成为实际中标人的次序将被变更，因而对其他投标人的竞争权益产生重大影响。
三、中标人在投标文件中额外承诺的实质性内容。该项内容范围不同于第一项内容。中标人为了赢得竞争，除了承诺响应招标文件之外，还经常额外承诺其他内容。这些额外承诺，即便不构成评标标准中的计分内容，但是，在数个中标候选人得分接近或相同的情形下，往往成为影响评标人自由心证，特定中标候选人得以胜出成为中标人的关键因素。但是因为事后难以举证中标人在投标文件中额外承诺的内容，是否构成对评标结果的有效影响，为便于裁判，该项内容不宜作为“合同实质性内容”。
此外，由于中标通知书中载明的实质性内容均已包含在上述三项内容中，无需单列。
本文进一步认为，讨论本文论题，在关注一般情形的同时，还应当适度关注例外情形，以策周全。在一般合同法项下，法律不禁止当事人通过合意变更增减“合同实质性内容”，当某些内容在一般人看来不属于实质性内容时，特定合同当事人仍可通过特约约定其为实质性内容，反之亦然。在招标投标法规制下，通过上述视角二的分析可知，被招标文件和中标文件载明的实质性内容（具体包括投标人必须实质性响应的内容、作为竞争因素予以评价的内容）当属“合同实质性内容”。招标人、投标人如要合意变更此等内容，只能在招标文件、投标文件中预先明示，而禁止中标后招标人与中标人的另行合意。
由是观之，征求意见稿第二条第一款仅通过列举方式表述工程建设施工中标合同的“合同实质性内容“，未考虑到实务形态的多样性，因而存在以下不足：其一，列举的实质性内容仅有工程范围、建设工期、工程质量、工程造价四项，数量过少，对诸多影响当事人合同重要权益的内容未作规定，且该四项内容在学界与实务界几乎已成共识，以此统一裁判尺度的意义不大；其二，“工程造价”用语的定义以及内涵和外延不清，难以起到引导、规范裁判的作用；其三，缺乏对“合同实质性内容“概括性的规定，对不属于列举内容的特殊个案的裁判指引作用阙如，且未将当事人通过招投标文件特别约定的实质性内容纳入，缺乏合理的适用弹性。
实务中，还存在不直接约定变更中标合同实质性内容，而以一方（通常为中标人，少数情形下为招标人）在招投标文件之外向对方做出单方允诺的方式，承诺放弃基于中标合同应得的经济利益，从而最终达到与变更中标合同实质性内容一样的目的。投标文件中已经作出的单方让利允诺不属于变更中标合同实质性内容的情形，应当排除在外。此外，从合同成立的角度看，单方允诺并不直接构成合同约定。在一方作出允诺之后对方不接受的，难以认定构成合同变更。因此，为逻辑严谨计，宜将招标人/发包人接受中标承包人的单方让利允诺（接受的形式包括在诉讼前确认以及在诉讼中主张）作为认定变更中标合同工程价款实质性内容的程序条件。
征求意见稿第二条第二款的列举情形过于具体特定化，且缺乏概括性规定，容易被当事人规避，建议修改为更具类型化的列举加兜底的表述。
综合视角一、二的分析，本文建议将征求意见稿第二条关于工程建设施工中标合同的“合同实质性内容”修改界定为：
招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关承包范围、工程内容、质量、工期、价款及其支付方式、支付期限、承包方式、违约责任的内容，但是当事人通过招标文件、中标的投标文件另有约定的除外。
前款“合同实质性内容”还包括招标文件载明的投标人必须实质性响应的内容，以及作为竞争因素予以评价的内容。
发包人以中标的承包人在中标的投标文件之外向发包人做出的让利、捐款或者放弃经济利益的其他承诺为由，确认或者主张减少合同价款的，应当认定变更中标合同价款的实质性内容。
编排/李九如 责编/孙亚超
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