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为进一步了解黑龙江省高级人民法院（以下简称黑龙江高院）审理建设工程施工合同纠纷案件关于常见问题的主要观点和司法实践中对相关规定及证据等的理解和运用，笔者以无讼数据库为基础，共整理黑龙江高院2015-2016年二审的建设工程施工合同纠纷案件判决书119份，对相关数据进行了仔细分析和归纳。
一、裁判文书的选取
（一）年份分布
《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）将黑龙江高院管辖双方当事人均在本省的一审民商事案件的标的额提高到2亿元。能够达到该标的额的建设工程施工合同纠纷一审案件在黑龙江省非常少见，因此，笔者只统计了黑龙江高院2015-2016年二审的判决文书。
（二）区域分布
从黑龙江高院二审判决的各中级人民法院一审案件的数量可以看出，建设工程施工合同纠纷案件主要集中在哈尔滨、齐齐哈尔、牡丹江、绥化、黑河、大庆等地区。
（三）所占民事案件比例
2015年黑龙江高院判决的二审建设工程施工合同纠纷案件共39件，在其全部民商事二审判决书中占到14.89%，2016年黑龙江高院判决的二审建设工程施工合同纠纷案件共80件，在其全部民商事二审判决书中占到24.28%，说明建设工程施工合同纠纷案件属于较为高发的案件类型之一，且诉讼标的额相对较高。
（四）判决结果
在笔者统计的119份二审建设工程施工合同纠纷案件的判决结果中，维持原判的占63%，部分改判的占35%，撤销原判全部改判的仅有2%。因此，一审的重要性毋庸置疑。
（五）争议事项
建设工程施工合同纠纷案件，当事人的争议事项一般涉及到下表所列的十四项，其中最多见的还是因工程欠款引起诉讼。
（六）施工企业诉讼地位
建设工程施工活动中，施工方一般相对弱势，因此，近4/5的案件是施工方作为原告起诉主张权益，而其中又有近1/5的案件中施工方被发包方反诉。
（七）主要法律依据
《合同法》、《建筑法》、《招投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。
《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”
《中华人民共和国建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《中华人民共和国建筑法》第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（八）关于工程造价及工程质量鉴定
经统计，在涉及工程款争议的案件中，法院委托鉴定机构对涉案工程造价或工程质量进行鉴定的案件比例极高，建设工程施工合同纠纷中有关工程造价认定的专业性较强，当事人往往争议和分歧大，很难达成一致。通过对裁判文书中有关鉴定结论认定表述的分析，法院认为确需鉴定，且通过法定程序委托具有相应资质的鉴定单位，鉴定材料经过双方质证，《鉴定报告》作出后鉴定人员到庭接受了双方的质询，并对双方提出的问题进行了书面答复，则鉴定结论会被做为定案依据。
二、主要裁判观点
（一）合同效力
1.建设工程必须进行招标而未招标的合同无效
【哈尔滨长恒热电设备公司与安达市人民政府建设工程施工合同纠纷一案】
安达市政府于2011年4月5日以电子邮件的形式发送给长恒公司的《框架协议》内容具体，包含合同主要权利义务条款，且安达市政府在庭审中自认长恒公司依据该协议进行了该热电联产集中供热项目的初期投入，故该协议成立。但本案的涉案热电联产集中供热项目关系到社会公共利益，且该项目总投资金额达到9.9亿元，属于大型基础设施工程。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”本案的热电联产集中供热项目属于法定的必须进行招标的建设工程项目，因本案中双方达成的《框架协议》未经法定强制招标程序。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故该协议虽成立，但因违反效力性强制性规定而无效。
2.在中标前后签订多份合同及补充协议的，合同效力如何认定
【黑龙江省龙一房地产开发有限责任公司与哈尔滨市第六建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案】
龙一公司与六建公司系于2009年6月8日签订的《总承包协议书》，而涉案工程的《中标通知书》中记载六建公司的中标时间为2009年8月29日，足以确认龙一公司与六建公司签订《总承包协议书》是在招投标程序之前。因涉案工程为商品住宅楼，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围：“…（三）商品住宅，包括经济适用房；…。”以及《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；…。”涉案工程属于必须进行招标的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故在招投标程序之前，双方已经签订的《总承包协议书》违反了法律的效力性规定，该协议应为无效。原审认定该协议无效正确，本院予以维持。后涉案工程项目经过招投标程序双方签订的《建设工程施工合同》以及补充协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律效力性强制性规定，故原审认定《建设工程施工合同》以及补充协议均为有效正确，本院亦予以维持。
3.在招投标前就涉案合同的实质性内容进行谈判，合同无效
【哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司与哈尔滨铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
本院另查明，案涉工程中标通知书记载，枫林溪语居住小区工程施工，于2011年3月16日公开开标，现已完成评标工作，确定哈尔滨铁龙建筑工程有限公司为中标人。落款日期为2011年3月19日。
又查明，双方针对案涉工程所进行的招投标，仅是为完备手续所进行的补办程序。双方实际履行的合同是《施工协议书》。
本院认为：案涉工程“枫林溪语小区”为建设开发的商品住宅楼，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；…。”以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围：“…（三）商品住宅，包括经济适用房；…。”故本案案涉“枫林溪语小区”工程属于必须进行招标的工程。鲍氏公司与铁龙公司于2010年12月1日签订《施工协议书》以及2011年5月15日双方签订的《补充协议》均未在签订之前进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。依照上述法律及司法解释规定，鲍氏公司与铁龙公司签订《施工协议书》以及《补充协议》之前，均未进行招标，违反了法律的效力性规定，该两份协议均应认定无效。
本案中，铁龙公司先进场施工，后鲍氏公司、铁龙公司于2011年3月20日签订《建设工程施工合同》，双方进行了招投标程序并在建设部门备案。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”。第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判…影响中标结果的，中标无效”。本案鲍氏公司与铁龙公司在进行招投标之前不仅就实质性内容进行谈判，签订了《施工协议书》，铁龙公司对案涉工程招标前实际进场施工，且在招投标过程中鲍氏公司与铁龙公司双方又存在串通投标，明招暗定，该中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。依照上述法律及司法解释规定，鲍氏公司与铁龙公司签订的《建设工程施工合同》亦应认定无效。
综上，双方当事人在建设案涉工程期间签订的三份合同均无效。
4.未经建设单位允许分包工程的合同无效
【黑龙江远望建筑安装工程有限公司与中铁城建集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
远望公司与原电力公司分别于2009年2月12日、4月9日签订了《建设工程施工合作协议》和《联合施工协议合同标准文本》，该两份合同均属未经建设单位哈城投公司允许，原中铁二十二局六公司将其承包的清河湾棚户区改造安置项目第十四标段中部分工程分包给远望公司进行施工，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第二百七十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第四条的规定，上述两份合同均违反了合同的效力性强制性规定，为无效合同。
5.挂靠承包建设工程施工合同无效
【黑龙江省和盛建筑工程有限责任公司与黑龙江农垦泰鑫房地产开发有限公司、原审第三人雷铁军、王宇、周佳维、鲍首君、梁英建设工程施工合同纠纷一案】
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同为无效合同”。本案所涉建设工程的实际施工人为雷铁军，雷铁军无建设施工资质，挂靠于和盛建筑公司，故和盛建筑公司与泰鑫开发公司签订的建设工程施工合同为无效合同。
6.名为内部承包协议，实为建设工程分包的，不具法律效力
【黑龙江省七建建筑工程有限责任公司与王松波、黑龙江省建设集团有限公司、哈尔滨启达置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
本院认为，建设集团、七建公司、王松波三方签订的两份《工程项目内部承包协议》名为内部承包协议，实为建设工程分包合同，分包内容包括了涉案工程的主体结构，且分包人王松波在本案中未提供具有相应施工资质的证据，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，签订的《工程项目内部承包协议》系违法分包合同，不具法律效力。
7.发包方与承包方约定了返还质保金的期限，但该约定违反《建设工程质量管理条例》的规定是否有效
【哈尔滨好民居建设投资发展有限公司与中国新兴建设开发总公司建设工程施工合同纠纷一案】
《建设工程质量管理条例》第四十条规定的是正常使用条件下，建设工程的最低保修期限，而非关于质保金条款效力的强制性规定，故好民居公司主张与新兴公司的质保金条款无效，无法律依据。
8.涉案工程手续不完备不能否定合同效力
【黑龙江省五九七农场与北大荒建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
本院认为，北大荒集团与五九七农场签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规效力性强制性规定，该合同合法有效。五九七农场以案涉工程手续不完备为理由否定合同效力，无法律依据，本院不予支持
9.合同未加盖骑缝章，形式上存在瑕疵，不能完全否定合同效力
【黑龙江名人房地产开发集团有限公司与佳木斯市国安建筑工程有限公司、伊春腾龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
合同三的效力成为双方争议的焦点。对于合同三，一审法院认为其未加盖对方国安公司的骑缝章，形式上存在瑕疵，对其真实性予以否定。经审查三份合同，仅合同二、三加盖有骑缝章，合同一亦未加盖骑缝章，据此可以推断国安公司并未有在合同上加盖骑缝章的固定签约习惯。因国安公司在合同三尾部加盖了法人公章及法定代表人名章，其有义务对法人公章及法定代表人的名章的真伪予以证明。一审法院仅凭借证据形式上的瑕疵即否认该证据的真实性不妥。本院在二审中释明国安公司应对合同三中法人公章及法定代表人名章的真伪承担举证责任，但国安公司未能提供充分证据证实合同三中的法人公章及法定代表人名章系伪造，故国安公司应承担举证不能的不利后果。本院依法确认合同三的效力。因该合同中已明确了基础工程款应从总工程款中予以扣除。结合一审已经认定案涉工程总造价及各项需扣除的款项，故名人公司与国安公司间关于案涉工程款已结清，国安公司要求名人公司给付工程款的诉讼请求不应得到支持。
10.施工单位是否参加资质年检不影响其此前签订合同的效力
【佳木斯大成建筑有限公司与佳木斯市国联房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
即使在合同履行过程中大成公司未按规定参加资质年检，也应由相关行政管理部门进行处理，不影响其此前签订合同的效力，且国联公司未提供大成公司未参加年检的证据，故国联公司认为即使大成公司是实际施工人，在其建筑业企业资质证书未按规定参加年检而过期作废的情况下双方的施工合同也应无效的主张不能成立。
（二）工程价款
1.合同约定垫资，施工方要求支付工程进度款的不能得到支持
【郎志信与哈尔滨市第一建筑工程公司、李淑珍建设工程施工合同纠纷一案】
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”按照上述合同约定，案涉工程由郎志信全面垫资施工，故不存在给付工程进度款的问题。同时，所谓工程进度款是指在建设工程施工过程中，按月或按工程形象进度、控制界面等完成的工程数量进行计算，并通常按工程总价一定比例支付的各项工程价款。郎志信于案涉工程竣工验收合格并交付使用后提起本案诉讼主张工程进度款，虽经原审法院释明，郎志信仍坚持其请求的为工程进度款。故郎志信的诉讼请求无事实依据。
2.工程结算并非必须依审计机关出具的审计报告为依据
【哈尔滨市阿城区哈阿公路建设指挥部与辽宁金帝路桥建设有限公司、原审被告哈尔滨市阿城区人民政府建设工程施工合同纠纷一案】
根据审计法规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，与本案当事人之间平等主体件的民事法律关系性质不同。无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的结论必须作为民事纠纷双方当事人之间结算的当然依据。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》亦规定，建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为法院判决的依据。在结算过程中，公路建设指挥与金帝公司通过对奥隆公司审核报告的认可，以新的合意变更了合同中对于结算方式以审计报告作为结算依据的约定。因此，本案工程是否经法定审计机关进行审计，不影响双方当事人对于工程款结算的效力。
3.所有签订的合同均无效后工程价款如何确定
【哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司与哈尔滨铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
根据双方庭审的自认及履行情况，双方并未进行实质意义上的招投标活动，仅系用于备案以办理建设工程施工手续才签订的《建设工程施工合同》。在该份合同无效的情况下，应依据双方当事人真实意思表示的，且实际履行的《施工协议书》作为结算价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。对于本案所涉工程的造价，龙建鉴定所出具的（2014）龙建鉴字第16号《工程质量、工程造价鉴定意见书》虽为原审法院委托按照双方约定的定额结算方式，且适用2010年黑龙江省建设工程计价依据及费用定额、哈尔滨工程造价信息及相关结算文件作出，符合双方约定的《施工协议书》第3.1项内容，但该《施工协议书》第3条的其他款项另有双方具体的特别约定，在双方结算中亦应作为参照的依据。
4.不能客观反映工程造价的财审意见不能作为定案依据关于技师学院抗辩主张依据财审结论计算给付工程款问题
【哈尔滨劳动技师学院与黑龙江四海园建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
原审法院认为，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力和履行。四海园公司与技师学院在合同中约定建设资金为自筹，在合同及补充条款中均没有约定以财政部门对财政投资的审核结论作为结算工程款依据。对于技师学院提交的财审结论能否作为证据采信、采纳问题。依据认定事实可见，在人工费取费标准上财审结论与鉴定意见差距较大。鉴定意见人工费取费标准系依据合同中以造价信息标准取费，约定依据和行业规定标准充分。财审结论审定人工费标准脱离造价档中已经明文规定合同约定在先原则，既不合规，也不合理。此外，在材料费、机械费、措施费等方面财审计取标准与鉴定差距较大，此进一步说明财审结论不能作为认定实际施工工程造价的证据使用，不能作为认定工程价款的合法依据。另外，双方建设工程施工合同约定承包范围为土建、给排水、采暖、消防、电气、一般装饰等图纸中所含的内容。因此约定的图纸系招投标图纸，与双方补充协议约定的实际竣工图反映工程内容存在很大差异。依据竣工图及工程总造价鉴定可见，双方实际施工内容包括土建、给排水、采暖、消防、电气、弱电、水电、防排烟、蓄水池、及发动机、电梯、钢结构、室内外高级装饰等，结合施工期内各专业现场发生的实际变更及签证等可见，实际施工设计变更及增项较大，实际增加较大工程量。以上足以表明，实际竣工工程较招投标工程在工程内容项目、材料等均发生大幅增加。综上，财审结论依据不符合双方约定及相关造价信息规定，导致财审结论确定工程造价过低，既不公平，也不合理。财审结论不能客观反映工程实际造价。如采信财审结论，势必损害施工人合法权益。财审意见作为证据，因不能客观反映工程造价，故不能作为认定双方结算工程价款的依据，不能作为定案证据使用。综上所述，该院对财审结论不予采信及采纳。
5.发包方自行委托咨询机构作出《工程结算审核书》后以存有瑕疵不能作为结算依据
【南通一建集团有限公司与嫩江祥润食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
原审判决以三份《建设工程施工合同》、三份《工程结算审核书》等证据为依据，以《工程结算审核书》审定数额确定案涉三项工程价款为43，331，935元。《工程结算审核书》为一汽哈轻公司单方委托咨询机构作出，经审定提供给建工建设公司。原审中，双方确认《建设工程施工合同》的真实性，认可以《工程结算审核书》计算工程价款，并对已付工程款、利息起算时间形成一致意见，是双方真实意思表示。一汽哈轻公司举示证据主要为其审查《工程结算审核书》的相关依据，即使《工程结算审核书》存在瑕疵或错误，亦应自行承担审查有误的后果，不影响其对外所作的意思表示，不能成为否定涉案工程价款的事实和理由。故一汽哈轻公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
6.发包方不能以承包方未提供税后发票为由扣留工程款
【哈尔滨好民居建设投资发展有限公司与中国新兴建设开发总公司建设工程施工合同纠纷一案】
依据双务合同的本质，合同抗辩的义务限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。而在建设工程施工合同中，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对价关系。且在本案中，好民居公司与新兴公司在建设工程施工合同中并未约定一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程款。故好民居公司将新兴公司未开具26，600，000元工程款发票作为拒付工程款的抗辩理由，本院不予支持。
7.发包方以国家节能减排扶持奖励资金不到位，不应该自行支付工程款的抗辩理由不能成立
【黑龙江农垦北大荒南华糖业有限公司与哈尔滨科莱地温源科技开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
南华公司与科莱公司签订的《项目合同书》不违反法律、法规的效力性强制性规定，一审法院依法认定其有效正确。该项目已经建设完毕，南华公司对其已支付大部分工程款及尚未给付的工程款数额不持异议。现双方对工程款的给付是否约定附条件产生异议，即国家节能减排扶持奖励资金不到位，南华公司是否应该自行支付工程款。首先，《项目合同书》的签订双方分别为南华公司与科莱公司，现科莱公司已按照合同全面履行了涉案工程建设的义务并将验收合格的工程交付南华公司，南华公司依约应履行付款的义务，其是合同约定的付款义务主体。其次，《项目合同书》在签订时，南华公司申请的国家节能减排扶持奖励资金已经被批准，且已经取得了部分拔款。在此前提下，《项目合同书》中约定了“本项目实施使用资金为国家节能减排扶持奖励资金，付款方式根据国家节能减排扶持奖励资金到位情况给付工程款”即在双方签订《项目合同书》时付款条件已经成就。第三，节能减排扶持奖励资金被国家收回，是因为重复申报行为，南华公司作为重复申报行为人，其对此存在主要过错。第四、在节能减排扶持奖励资金被收回后，科莱公司向南华公司发出财务对账单，南华公司对尚欠科莱公司工程款1，552，139.35元予以确认。据此，南华公司在付款条件已经成就时与科莱公司签订合同，因其自身原因导致付款条件丧失，其应自行给付工程款。南华公司以付款条件未成就拒付剩余工程款的理由不能得到支持。
8.违法建筑即使签订的合同中明确约定100%以房给付工程，法院也不会支持
【赵永胜与张子峰、高云雷，黑龙江省富正房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
双方虽然在签订的合同中明确约定100%以房给付工程款，但案涉工程并未办理开发及施工相关手续，亦不具备预售及销售许可证，无法办理销售及产权手续，属于违法建筑，法院不能判决用该工程房屋给付工程款，一审法院判决以金钱方式给付工程款并无不当。案涉工程至今未办理开发及施工手续，对于赵永胜以房支付工程款的上诉请求本院不予支持。
9.消防工程系专业工程，法律强制性规定必须经过公安机关消防机构的验收审核，故经过验收合格后方能具备工程款结算条件
【大庆鸿盛房地产开发有限公司与河北富通智能系统工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
《中华人民共和国消防法》第十一条规定：“国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。”第十三条规定“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收……”《建设工程消防监督管理规定》第十三条规定：“对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：（三）建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场……”本案中，案涉工程为建筑总面积大于一万平方米的商场，法律强制性规定必须经过公安机关消防机构的验收审核。案涉《工程承包合同》约定富通公司具有负责消防审批及竣工验收的义务，而建设单位鸿盛公司亦具有法定的报审义务，前述法律规定及当事人的约定均表明案涉消防工程合格标准为通过公安机关消防机构验收审核，鉴于案涉工程的商场部分至今未通过消防验收，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，双方当事人结算工程款的条件尚未成就，故富通公司诉讼请求给付工程款应予驳回。待案涉工程具备工程款的结算条件后，富通公司可另行主张权利。
10.发包方股东抽逃出资，应在抽逃出资范围内对发包方所欠工程债务承担连带责任
【黑龙江省绥棱农场与黑龙江农垦建工有限公司、黑龙江北大荒冰雪食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
本案的核心争议在于绥棱农场应否对冰雪公司债务承担补充赔偿责任问题。资本是公司对外交往的一般担保和从事生产经营活动的物质基础，公司拥有足够的现实财产，可在一定程度上减少股东有限责任给债权人带来的交易风险。公司成立后，股东不得退股，不得抽回其出资。而作为本案冰雪公司的股东绥棱农场将55，000，000.00元新增资本转入冰雪公司账户并完成验资后，即以“返还验资”的形式将新增资本全额计息抽逃，绥棱农场对“返还验资”未能作出合理解释，其后，绥棱农场亦未能提供证据证明对冰雪公司的足额注资。《公司法解释（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”据此规定，抽逃出资股东违反了公司法规定的出资义务，公司不能清偿债务时，股东对债权人承担的责任是公司法上的一种法定责任，承担责任的方式是向公司返还其已抽逃的注册资金或在抽逃注册资金的范围内对公司的债权人清偿债务。据此，绥棱农场应当在抽逃出资的范围内对冰雪公司的债务承担补充赔偿责任。
即使公司净资产超过注册资本数额也不能必然推导出股东已经履行了出资义务的结论。绥棱农场主张其存在实物出资情况，依据《公司法解释（三）》第九、十、十一条之规定，出资人以房屋、土地、知识产权、股权等非货币财产出资，应当履行相应评估及权属变更手续，将财产权利过户到被出资单位名下，而绥棱农场并未举示相应的评估手续及所有权转移证明等股东原始入账凭证，仅凭资产负债表及农垦总局的批复，不足以证实其主张。依据《公司法解释（三）》第二十一条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”之规定，建工公司已经举示了对绥棱农场履行出资义务产生合理怀疑的证据，完成了举证责任。绥棱农场作为冰雪公司股东未举示证据证实其已经实际履行了出资义务。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，绥棱农场应承担举证不能的不利后果。
11.双方基于工程款所形成的债权债务关系能否因以房抵债事实而消灭
【李南翔、张丹与李洪开、姜涛、齐齐哈尔农垦鑫盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
合同在性质上属于原始证据、直接证据，应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据，在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系的情况下，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映。《新世纪家园施工还款协议》中一方面对于双方之间的法律关系予以明确，即为保障李洪开工程款债权的实现，双方就案涉房屋形成了让与担保的意思表示，同时，对于工程款的的偿还期限予以明确，即最后一期还款期限为2011年6月30日。根据“谁主张，谁举证”之举证原则，李南翔、张丹欲证明双方之间形成以房抵债关系，应当就双方就《新世纪家园施工还款协议》签订后又达成新的合意即以房抵债的意思进行举证。首先，李南翔、张丹认为，自2011年6月8日双方签订转让23套房屋的《协议书》起，双方已形成以房抵债法律关系，原工程款债权债务关系业已消灭。但就该《协议书》内容而言，并未体现出双方就先前确立的让与担保关系的意思有所变更，且该《协议书》的签订时间仍在《新世纪家园施工还款协议》约定的工程款债务履行期限之内，《协议书》的签订不但未能推翻双方先前的意思表示，反而能够印证系为履行《新世纪家园施工还款协议》中“以房抵押”内容之体现。其次，判断当事人之间争议的法律关系性质，应以双方之间所形成的书面合同及实际履行情况作为依据。就克山农场信访办、房管办出具的《证明》而言，上述证明系相关行政主管部门在其职权范围内，就办理某一工作事项所作出的客观情况反映，但对于双方争议的法律关系的性质问题，并不能起到直接的证明效力。克山农场信访办关于李南翔以房抵顶李洪开工程款的证明内容，与双方《新世纪家园施工还款协议》约定内容不符，且其证明中关于“双方共同到房产部门做了正规的买卖协议和房产登记”亦与事实不符。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。”在案涉房屋尚未办理权属登记的情况下，克山农场房管办以2011年6月8日张丹与李洪开所签的《协议书》为依据，作出李洪开为房产产权人的证明，亦与法律规定不符。故上述证明均不能产生双方之间形成以房抵债关系的证明效力。第三，就李南翔、张丹为证明双方已就以房抵债进行清算事实所举示的《收据》、《欠据》而言，上述《收据》、《欠据》所体现的金额尚不能与所欠工程款及已付款数额吻合，李洪开对于李南翔、张丹主张的该事实不予认可，且双方就《收据》、《欠据》的形成背景均作出不同的解释，根据现有证据无法判决清算事实是否真实存在，对此李南翔、张丹应承担举证不能的不利后果。综上，李南翔、张丹关于双方基于工程款所形成的债权债务关系因以房抵债事实而消灭的主张，证据不足，本院不予支持。
（三）利息
1.关于利息的起算时间，有约定，从约定
【一汽哈尔滨轻型汽车有限公司与吉林龙鼎电气股份有限公司建设工程施工合同纠纷案】
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息起算应优先适用双方合同约定。本案中，双方当事人在合同第八条明确约定，工程验收合格后付款。现双方当事人对诉争工程2013年3月为终验收时间无争议，原审以该工程终验收时间为准，扣除合理期限，从2013年4月1日开始起算利息有合同依据，符合法律规定。
2.无约定下的利息计算标准
【哈尔滨卓展时代广场百货有限公司与大连百施得装修有限公司、金马建设开发集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程试营业时间为2010年11月6日。嗣后，百施得公司出具一份《工程款申请报告》，自认案涉工程交付建设单位的时间为2011年1月15日。考虑到质证过程中卓展公司、金马公司对该两份证据的真实性及与本案的关联性无异议，因此确认2011年1月15日系案涉工程的实际交付使用日。从2011年1月16日起，卓展公司根据欠付工程款数额，分段计付拖欠百施得公司工程款的利息，利息支付标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率。
3.合同约定按银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款利息，但合同被认定无效后利息如何计算
【黑河正亿房地产开发有限公司与黑龙江恒冠房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
关于恒冠公司逾期支付工程款的利息计算标准问题。如上所述，因本案双方签订的《工程合同》为无效合同，故正亿公司主张依据《工程合同》违约条款，要求恒冠公司按照中国人民银行发布的同期贷款利率四倍支付利息没有法律依据，本院不予支持。但恒冠公司作为建设方主动承担为正亿公司办理施工手续，并安排正亿公司借用恒冠建筑公司资质施工，其对本案《工程合同》无效负有一定责任。正亿公司作为施工方按照约定进行了垫资施工，并按时完成主体封顶的工程量，恒冠公司逾期支付工程款应承担相应责任，且利息具有本金法定孳息的性质，为减少当事人的诉累，彻底解决当事人争议，平衡当事人利益。本院认为，恒冠公司应承担其逾期支付工程款部分相应利息的支付义务，计息标准按照中国人民银行发布的同期贷款利率执行，计息期间分为以下三段：第一段，2013年10月20日主体封顶时恒冠公司应支付工程款数额为49，063，198.50元（72686.22㎡×2，250.00元／㎡×30%），该段计息时间为2013年10月20日至2014年6月13日；第二段，2014年6月13日恒冠公司支付工程款10，000，000.00元，此时尚欠正亿公司工程款数额为39，063，198.50元，该段计息时间为2014年6月14日至2014年8月11日；第三段，2014年8月11日双方达成结算协议确定恒冠公司尚欠工程款数额为65，000，000.00元，该段计息时间为2014年8月12日至本判决确定的给付之日止。
4.发包人依据解释第26条承担的责任是否包含利息
【绥化市北林区兴和朝鲜族乡人民政府、刘宝与吴学伟、绥棱县安居建筑工程有限责任公司、绥化市北林区兴和朝鲜族乡勤劳村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案】
《施工合同解释》第二十六条第二款并未明确发包人承担的责任仅限于欠付工程款本金，而工程款利息在性质上属于法定孳息，发包人欠付的工程款的利息与本金之间具有附随性。故兴和乡政府主张不应承担欠付工程款利息的给付义务无法律依据，本院不予支持。
（四）工程质量
1.发包方主张工程质量不合格，应当提交工程质量问题的相关证据
【锦州辽能生物质能源开发有限公司与齐齐哈尔宏宇建筑（集团）工程有限责任公司、黑龙江省克山龙能生物质能源有限公司、黑龙江省克山东能生物质钾肥有限公司、刘德伟建设工程施工合同纠纷一案】
关于辽能公司、东能公司、龙能公司、刘德伟在庭审中提出宏宇公司所建工程质量不合格，双方当事人在约定对工程造价进行鉴定时，辽能公司、东能公司、龙能公司、刘德伟并没有对工程质量提出任何异议，在第一次开庭时提出工程质量不合格，其出示了北京星舟工程管理有限公司的《工作情况说明》。该《说明》认为其作为该工程监理单位，施工单位未能提供建筑材料、混凝土标号等试验检测报告和提请验收的相关资料，故该公司现阶段认定本工程为不合格工程。原审法院认为仅凭上述《说明》不能证明工程质量不合格，因为材料未检测不能直接证明材料不合格，更不能充分证明工程质量不合格。在第二次开庭时，法庭向辽能公司、东能公司、龙能公司、刘德伟释明工程质量的举证责任，其明确表示不申请工程质量鉴定，认为现有证据可以证明工程质量不合格。经法院调取的相关证据证实，涉案工程已被克山县振兴城市建设投资有限公司通过克山县法院拍卖方式购买，该公司购买时对涉案工程质量没有异议。因辽能公司、东能公司、龙能公司、刘德伟没有充分证据证明工程质量不合格，且该工程的买受单位未对工程质量提出异议，因此辽能公司、东能公司、龙能公司、刘德伟关于工程质量不合格的主张不能成立。
2.发包方擅自使用工程，应认定已交付验收，但工程未过保修期的承包方仍应承担部分不合格工程的修复费用
【齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司与泰来县聚洋购物中心有限公司、泰来县鑫宇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案】
依据《建设工程施工合同解释》第十三条及第十四第一款第三项，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，从发包方擅自使用之日起应视为验收合格，发包方应承担工程经合法验收之后的法律后果。依据《建设工程质量管理条例》第三十九、四十、四十一条之规定，建设工程实行质量保修制度，自验收合格之日起计算质量保修期。本案中，聚洋公司主张投入使用前已经过非凡公司协商同意，但未举示证据足以证实，故该主张不能成立，应认定其为擅自使用。从聚洋公司2012年12月18日开业时应视为诉争工程为验收合格之日。因质量保修制度为工程竣工验收合格交付使用后，承包人仍应承担的责任，而本案至聚洋公司于2013年9月24日反诉时起，诉争工程并未超过室内一年、室外二年的质量保修期，故非凡公司仍应承担部分不合格工程的修复费用。
3.钢结构工程施工工程质量符合国家标准要求，但有不符合双方签订施工合同约定的情形，不能认定质量不合格
【宝清县鼎鑫新型墙体建筑材料有限公司与双鸭山市龙信钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
关于案涉工程质量问题，双方争议的焦点是龙信公司施工工程屋面彩钢板厚度没有达到施工合同约定标准，是否属于质量不合格。对于一期工程，双方在工程施工合同中对彩钢板厚度未作出约定。根据鉴定结论结合鉴定人到庭质询时所作出解释说明，其屋面彩钢板的厚度按图纸要求均符合国家质量标准。故不能认定质量不合格。对于二期工程及原料棚工程的质量认定问题。鉴定意见亦未认定工程质量不合格。虽然龙信公司没有按照施工合同约定施工，钢板厚度不够，但鉴定意见认定屋面彩钢板厚度均在允许偏差标准范围内，其彩钢板厚度均符合图纸设计要求和国家标准，故不能认定质量不合格。
4.工程质量问题并非主体、基础质量问题，仅为一般性的质量问题，主张就该部分质量问题的赔偿责任，缺乏法律依据
【中冶建设高新工程技术有限责任公司沈阳分公司与黑河正亿房地产开发有限公司、嫩江县宝宏置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
双方签订合同为当事人的真实意思表示，中冶公司作为施工单位应按照约定以及法律规定，履行工程质量达到合格标准的责任，正亿、宝宏二公司作为建设单位应在验收合格后使用该工程。本案工程未经竣工验收，建设单位实际接收并交付使用，构成擅自使用，依据施工合同司法解释第十三条的规定，应由建设单位自行承担基础、主体以外的一般工程质量责任。根据正亿、宝宏二公司在一、二审提出的诉辩主张，形成的会议纪要、初验报告的证据，结合鉴定结论，均证实双方争议的工程质量问题并非主体、基础质量问题，仅为一般性的质量问题。因此，正亿、宝宏二公司主张该部分质量问题的赔偿责任，缺乏法律依据。
5.双方共同签订了合同解除协议，但未签订质量认可协议，后发包方主张工程质量不合格拒绝给付工程尾款的，不予支持
【哈尔滨冠谷商业管理有限公司与湖南省第四工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
关于双方未签订质量认可协议，第四工程公司应否对涉案工程承担质量责任的问题。冠谷公司与第四工程公司在《施工合同解除备忘录》中约定双方进行工程质量、隐蔽点、技术资料交接，交接完成后确认无质量问题，双方签订质量认可协议。双方在此后并未依据该备忘录签订质量认可协议，但双方对案涉工程的工程施工内业、工程资料、相关仪器、测量项目进行了签字移交，冠谷公司未对质量问题提出异议，表明冠谷公司对工程质量的现状明知并认可。且在之后签订的《建设工程施工合同解除及撤场协议》约定双方于当日完成项目资料、工程隐蔽点交接，并签订施工合同解除协议，冠谷公司于次日向第四工程公司支付6，000，000.00元，冠谷公司即开始复工，工程责任主体由第四工程公司变更为冠谷公司。从此工程所发生的一切风险均随之转移，概与第四工程公司无关。根据此协议可以认定，涉案工程虽未签订质量认可协议，但冠谷公司已在之后的协议中通过“工程所发生的一切风险均随之转移”的约定认可工程质量，并明示质量风险自签订该协议时转移给冠谷公司。故双方是否签订质量认可协议均不影响冠谷公司对于质量风险的承担。冠谷公司该上诉理由不成立。
6.承包人按照发包人的要求改变原设计，导致鉴定意见工程质量不合格，发包人亦应承担相应的责任
【鸡西市新兴建筑工程有限公司、鸡西市京宏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
《中华人民共和国建筑法》第五十八条虽规定，建筑施工企业对工程质量负责。但是，在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，其工程质量全部由承包人承担责任是不公平的，也不符合《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条规定，当事人双方违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准或者直接指定分包人分包专业工程的，应承担责任。本案中，新兴公司按京宏公司的要求改变原设计，对外墙保温板及屋面防水施工，导致鉴定意见工程质量不合格，发包人亦应承担相应的责任。
（五）工期
1.合同约定工期明显不合理，应如何认定承包人是否存在工期违约
【密山市人民医院与国都建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
首先，根据《建设工程施工合同》的专用条款第77条补充条款第1项约定，由于发包人对工程进行变更使施工周期增加，工期顺延。本案案涉工程存在工程量变更、增加及洽商部分，双方对此均无异议，故案涉工程的工期理应顺延。其次，双方签字盖章认可的答疑纪要中，省造价管理总站测算的定额工期约1000天，而双方合同工期压缩超过50%，明显不合理。原审中，工期鉴定不在鉴定委托范围，但为判断合同工期外完成的施工项目如何计价，东升鉴定所对案涉工程的定额工期予以了测算，结果为1318天。因双方未对顺延工期作出新的约定，故应以国都建设公司是否超出定额工期作为认定工期违约的标准。本案中，案涉工程施工合同约定开工日期为2008年8月18日，竣工日期为2009年10月28日，工期为443天。事实上，国都建设公司系于2008年10月1日开工，实际竣工日期为2011年1月15日，工期为842天，未超出答疑纪要中测算的定额工期的范围。原审认定国都建设公司系在合理施工天数范围内竣工，不构成工期违约，并无不当，亦符合公平原则。
2.未取得相关审批手续与工期延误之间无关联性
【哈尔滨工业大学建筑工程总承包公司、北安市豪庭房地产开发有限公司与董伟建设工程施工合同纠纷一案】
本案双方合同签订后，豪庭公司及时支付了首付款，按约履行了合同义务。而哈工大公司履行合同约定第一部分义务（钢网架进场）时间已在合同约定竣工期限之后，延误工期的违约事实明显。本案中哈工大公司陈述签订合同时知道诉争工程“虽然没有批件但有书记讲话”，在另案中该公司未主张无审批文件导致工期延误，以上事实表明合同签订时哈工大公司明知诉争工程无相关手续，约定工期是否合理其有足够的预见能力。因为双方合同约定的工期顺延的情形不包括未提供审批文件，加之施工中并无相关行政主管部门因批准文件问题阻止其施工，故豪庭公司未取得相关审批手续与哈工大公司工期延误之间无关联性，哈工大公司主张豪庭公司未提供审批文件导致其工期延误的抗辩不能成立。
（六）费用索赔
1.因发包方原因导致停窝工损失，判决中如何认定
【漠河砂宝斯矿业有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
关于停工损失的计算：停工损失包括人员的窝工、机械台班的闲置。因双方未对停工期间在场的人员、机械的数量形成共同签字的文件，故一审法院根据《工程开工报告》所确定的人员数量、机械种类及数量为限来分析认定停工损失。（1）人员的窝工损失。因停工期间人员工资不能按施工期间的标准同等给付，又要高于最低生活费，故该院酌定按砂宝斯公司认可的留守人员每人每月工资2，000.00元计算；中铁十九局主张28人的窝工损失，该院按《工程开工报告》确定的23人计算。经计算，人员的窝工损失＝23（人）×6（月）×2，000.00（元／人·月）＝276，000.00元；（2）机械台班的闲置损失。中铁十九局主张闲置机械：挖掘机1台、装载机1台、自卸车4台。经审查，《工程开工报告》中关于机械设备的记载包含上述中铁十九局主张闲置机械的名称及数量。该院确认中铁十九局闲置机械为：小松PC300挖掘机1台、柳工50装载机1台、30吨自卸翻斗车4台。因中铁十九局主张的闲置机械为其自有，故机械台班的闲置损失只计算折旧费。因本案系黄金矿采工程，故机械台班的闲置损失应参考《黄金工业工程建设预算定额》（中国黄金协会2008年9月24日颁布，2008版）中规定的机械台班折旧费定额，因该定额为机械施工状态的定额，而本案机械处于闲置状态，所以该院酌定选取系数0.6，以上述定额为标准，乘以系数0.6来计算闲置状态的机械台班折旧费。经计算，机械台班的闲置损失＝（337.52×1 241.15×1 649.05×4）（元／天）×6（月）×30（天／月）×0.6＝342，885.96元。虽然该机械台班的闲置损失超过中铁十九局主张的217，012.00元，但是未超过中铁十九局主张的实际损失的标的额1，492，499.89元，故该院支持机械台班的闲置损失342，885.96元。该损失342，885.96元加上人员的窝工损失276，000.00元，该院支持中铁十九局停工损失共计618，885.96元。
2.工程延期导致没有实际施工，承包人的损失如何赔偿
【江苏文信建设工程有限公司与丁庆林建设工程施工合同纠纷一案】
首先，文信公司大庆分公司与丁庆林签订的《建筑安装工程承包合同》中约定开工日期为2013年7月15日，但案涉工程直至2013年底亦未能开工建设，丁庆林损失的发生与文信公司大庆分公司负责人高安岭一再要求等待延期开工存在因果关系。对此，文信公司大庆分公司存在过错。其次，丁庆林在一审举示的工资结算单中，明确区分了“出勤工日”与“休息补助工日”的工价，能够佐证在等候开工的三至四个月过程中，丁庆林安排部分工人打零工，且打零工的费用并没有计入损失当中。据此，丁庆林在等候开工过程中，已经尽到了减损义务，未造成损失的扩大。文信公司对丁庆林主张的损失虽有异议但未能举示相反证据予以反驳。故一审法院对丁庆林主张的损失予以支持并无不当。
（七）实际施工人与实际开发人
1.实际施工人如何认定
（1）【江军与贺可孝、黑龙江宝泉岭农垦鑫隆房地产开发有限责任公司、黑龙江宝泉岭农垦金鹏建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案】
《建设工程施工合同》明确约定案涉工程由金鹏建筑公司垫资施工，贺可孝与金鹏建筑公司签订借用资质协议，约定工程项目由贺可孝独立施工；案涉工程的劳务分包人、材料供应商出庭作证，认可贺可孝现场负责实际施工，以上证据能够形成证据链条。江军欲证明自己为案涉工程实际施工人及出资人，应举示相反证据证实。江军不否认建设工程施工合同中签章的真实性，但认为该合同系伪造，未举示相反合同予以证明。其举示的建设工程施工许可证及房地产开发项目许可证上载明的工程价格与建设工程施工合同约定的工程造价不一致，并不能证明建设工程施工合同为虚假的事实，因此，其认为合同系伪造的主张证据不足，不予支持。江军举示的《建设工程勘察合同》及施工图纸，建设单位和施工单位均可持有，江军持有该合同及图纸不能证明其为本案工程的实际施工人。江军二审中举示的记账凭证已经拆散，且存在序号缺失、混乱等情况，不能证明该记账凭证的原始性。其提交的流水账册为江存华自行编制，一次形成，不是施工中逐日记载，亦不能证明施工中帐内资金流动的原始情况。江军在一审时未举示完整的原始凭证，其主张一审法院将原始记账凭证拆散，没有提供证据证明。且江军在二审庭审中承认案涉工程施工开发原为两本帐，开发为一、二、四本记账凭证，施工为第三本记账凭证，后将第三本施工的账目拆开混在第二本帐中，但其向一审法院举示的拆散的记账凭证多为第一、二本记账凭证顺序号，不能证明其举示的记账凭证为施工账目，亦不能证明其为案涉工程实际施工人。江军举示的银行存取款明细虽然与案涉工程账目相关，但因案涉工程账目无法区分开发与施工账目，不能确认江军所举示的银行存款用于案涉工程的施工中。且江军作为案涉工程的实际开发人，对于案涉工程应有投入，该银行存取款明细不能证明江军是本案工程的实际施工人，原审法院根据案涉工程施工合同、证人证言等相关证据认定贺可孝为案涉工程实际施工人并无不当。
（2）【刘合成与滕州市双箭建筑工程有限公司、黑龙江鸿亿房地产开发有限公司、尹凤义建设工程施工合同纠纷一案】
关于刘合成是否为实际施工人问题。刘合成依据鸿亿公司与双箭公司签订的建设工程施工合同约定的价格主张给付工程款。然而，该合同主体无刘合成，其与三方之间并无施工的书面合同。其主张尹凤义代理其和鸿亿公司签订施工合同无证据证实。其在本诉中不认可诉争工程为尹凤义挂靠双箭公司进行总包的事实。但在唐金友诉双箭公司、尹凤义、刘合成、杨福弟给付工程款一案中，刘合成是认可尹凤义与双箭公司系挂靠关系。此外，在鸿亿公司与双箭公司签订合同前，双箭公司已给尹凤义出具授权委托书，尹凤义向鸿亿公司支付了诉争工程的保证金。合同签订后，尹凤义又向双箭公司交付挂靠费。合同的施工方双箭公司承认诉争工程其并未进行实际施工。尹凤义能够举示阳光水岸一至七号楼工程其签订分部分项施工合同、劳务合同，支付人工、材料、机械费等大量证据。而在鸿亿公司与双箭公司就诉争工程款达成调解协议后，系由尹凤义以实际施工人名义申请撤销调解书，刘合成主张自己是实际施工人，但对鸿亿公司与双箭公司工程款达成协议未主张任何权利与常理不符。综合以上全部事实，原审认定尹凤义挂靠双箭公司总包施工诉争工程，为该工程的实际施工人并无不当。
（3）【牡丹江市安康建筑有限责任公司与东宁县金鸿嘉房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案】
刘合清、关巨宝是否为案涉工程的实际施工人问题。根据一审中安康公司与关巨宝对于已付工程款的对帐体现，案涉工程的已付工程款均汇入刘合清及关巨宝的个人帐户中，签收人均为二人；安康公司亦未提供其对案涉工程投入及收取工程款的具体财务帐目；安康公司法定代表人王守德也确认刘合清、关巨宝非其公司职员，刘合清以安康公司的名义签订合同，以安康公司的名义施工但未向安康公司交纳管理费；安康公司在庭审中认可关巨宝为案涉工程的实际施工人
2.关于李佰刚是否为案涉工程实际开发人的问题
【李佰刚与司玉杰、黑龙江昊诚集团房地产开发有限责任公司、依兰县教育建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案】
从司玉杰一审举示的证据上看，首先作为案涉工程的被挂靠单位昊诚开发公司，其于2013年1月29日出具的《证明》以及2013年5月22日出具的《施工说明》中明确案涉工程项目由李佰刚挂靠昊诚开发公司，且昊诚开发公司的委托代理人赵丹在2013年3月12日依兰县法院组织的庭审中明确对昊诚开发公司2013年1月29日出具的《证明》予以认可；其次，案涉工程的监理单位宏达监理公司以及部分材料供应商亦出具相关说明证实李佰刚挂靠昊诚开发公司的事实；再次，依兰县地方税务局下达的依地税通（2012）7号《税务事项通知书》及（2012）6号《税收强制执行决定书》的受送达人处签名为“辛爱君代李佰刚”。2.从实际履行过程来看，系李佰刚与司玉杰就案涉工程口头达成施工协议，且由李佰刚以现金、转账的方式直接支付司玉杰工程款。3.对于教育建筑公司而言，其自认账户无款，公司人员均为临时雇佣，且对案涉工程发生的财务往来不能提供财务账册予以证明。结合以上事实和相关证据，一审法院认定李佰刚为案涉工程实际开发人并无不当。李佰刚主张教育建筑公司系案涉工程实际开发人，其系教育建筑公司副总经理，其行为属于职务行为，但李佰刚未能举示其与教育建筑公司之间的劳动合同、工资关系以及缴纳社保等相关证据，仅以聘书证实其系行使教育建筑公司职务行为，依据不足。
3.借用资质开发的行为违反了法律的强制性规定，依法应承担连带责任
【黑龙江龙鲁房地产开发有限公司与河南红旗渠建设集团有限公司、李景厚建设工程施工合同纠纷一案】
李景厚凭借龙鲁公司的授权委托书与红旗渠公司签订建设工程施工合同，红旗渠公司有理由相信，李景厚能够代表龙鲁公司签订合同，故该合同合法，有效。在合同履行过程中，因无法实现合同目的，红旗渠公司要求解除合同，返还履约保证金、赔偿损失符合法律规定。龙鲁公司应该承担合同解除后的民事责任。
首先，龙鲁公司法定代表人在公安机关的询问笔录中明确表示其为李景厚出具了授权委托手续，委托李景厚作为龙鲁公司的代理人代为办理涉案工程的相关手续，现龙鲁公司否认该授权委托的真实性并要求鉴定授权委托手续的真伪无依据，一审未予鉴定并无不当。李景厚持有龙鲁公司授权委托签订涉案合同的行为系其以龙鲁公司的名义实施的民事法律行为，龙鲁公司作为被代理人对李景厚的代理行为依法应承担民事责任。其次，龙鲁公司与李景厚在2011年即签订了联合开发合同，龙鲁公司虽否认双方为联合开发关系，应为土地转让关系，但未能提交证据佐证。依据双方签订的联合开发合同，龙鲁公司作为合同的联合开发方亦应承担涉案合同解除后的民事责任。再次，龙鲁公司自认李景厚与其为借用资质的关系，李景厚借用龙鲁公司的资质开发涉案工程，此种借用资质的行为违反了法律的强制性规定，无论龙鲁公司是否参与开发涉案工程、签订合同、收取履约保证金，龙鲁公司依法均应当承担连带责任。故一审判决龙鲁公司对于李景厚返还履约保证金及赔偿利息损失承担连带责任并无不当。
（八）工程价款和工程质量鉴定
1.鉴定过程中撤回申请，变更申请人后是否需要从新选择鉴定机构
【哈尔滨华伦鲍氏房地产开发有限公司与哈尔滨铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
启动司法鉴定程序，是依据鲍氏公司的申请，双方当事人共同选定的鉴定机构，委托鉴定内容包括工程质量和工程造价鉴定。司法鉴定过程中，因鲍氏公司撤回了工程造价的鉴定请求，法院为了查清事实，根据案件的实际情况和审理需要，在依法向铁龙公司释明后，铁龙公司申请对工程造价进行司法鉴定，该申请鉴定的内容，并未超出法院委托鉴定机构所鉴定的内容，只是变更了申请人，无需重新摇号选择鉴定机构，司法鉴定程序符合法律规定。
2.工程造价不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，不强制要求具备司法鉴定资质证书，不存在程序违法
【大庆油田牡丹江新能源有限公司与江苏南通第二建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案】
关于一审法院委托鉴定是否存在程序违法的问题。一审法院委托中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行对案涉工程价款进行鉴定，该鉴定机构具有工程造价咨询企业资质证书、鉴定人员具有工程造价员资格。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，不强制要求具备司法鉴定资质证书。故大庆新能源公司该上诉理由不能成立。一审法院委托鉴定不存在程序违法的情形。
3.一审对鉴定意见无异议后上诉申请重新鉴定很难获得支持
【黑龙江亚为房地产开发有限公司与黑龙江省东安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
本案中，双方当事人共同选定的龙建鉴定所作出（2015）龙建鉴字第022号鉴定意见后，亚为公司向一审法院出具了对该鉴定意见的书面质证意见，明确亚为公司对该鉴定意见无异议。现亚为公司主张（2015）龙建鉴字第022号鉴定意见存在原则错误，计算不准的问题，申请重新鉴定，但其未能举示足以推翻该鉴定意见的证据证明。且在该鉴定意见书第四项“分析说明”中，对各项费用标准均已明确写明的前提下，亚为公司仍表示对该鉴定意见无异议，亦说明亚为公司对适用标准的认可。同时，亚为公司申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。据此，亚为公司申请重新鉴定的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
(九)履约保证金的返还
1.未按《还款计划》的约定履行还款义务，需要支付资金占用期间的利息
【黑龙江慧鸿房地产开发有限公司与于学峰建设工程施工合同纠纷一案】
于学峰作为自然人不具有承包建设工程的资质，其与慧鸿公司于2014年5月5日签订的《安达市医院土建工程施工承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。依照上述法律及司法解释规定，该施工承包合同属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应折价补偿。本案中，慧鸿公司对于收取及返还于学峰1，000，000.00元履约保证金无异议。双方签订的《还款计划》中虽约定“以上款项不承担任何利息”，但该约定系以慧鸿公司依约履行《还款计划》为前提。而慧鸿公司未按《还款计划》的约定履行还款义务，且占用该1，000，000.00元履约保证金至今，于学峰主张逾期利息有法律依据。故原审法院判决慧鸿公司给付《还款计划》约定的分期还款日起分别计算的利息，并无不当。慧鸿公司主张其不应承担利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2.诉讼请求虽未单独要求返还履约保证金，但总欠款数额中已经包含的，发包方亦应返还
【绥芬河市澳普尔科技投资有限公司、绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司与黑龙江省八建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案】
案涉工程虽未竣工验收，但导致工程未竣工的责任在于澳普尔科技公司与澳普尔房地产公司未按其承诺支付工程款，八建公司对于工程未竣工验收并无过错，因此，八建公司有权请求澳普尔科技公司与澳普尔房地产公司参照合同约定支付工程价款，并返还履约保证金。原审八建公司的起诉状诉讼请求中虽然未明确列明返还履约保证金，但在诉讼请求第一项请求支付的工程款中已经包含了履约保证金的数额，并在起诉状事实与理由部分予以明确，澳普尔科技公司与澳普尔房地产公司主张八建公司一审并未提出返还履约保证金的诉讼请求，与事实不符，原审法院判决澳普尔科技公司与澳普尔房地产公司返还八建公司500万元履约保证金正确。
(十)质量保证金返还
1.项目尚未达到最低保修期限，该项目的质量保修金应予扣留
【嫩江县汇雄房地产开发有限公司与齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司、嫩江县宏顺达房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案】
关于汇雄公司是否应扣留质量保证金980，000.00元的问题。庭审中，双方当事人对质量保证金为980，000.00元均无异议。依据《施工合同司法解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。诉争工程已于2012年9月30日交付使用，且汇雄公司未举示证据证明诉争工程地基基础工程和主体结构存在质量问题，故汇雄公司主张质量保证金全部不予返还的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。依据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。依据上述法律规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏的保修期限为5年，因该项目尚未达到最低保修期限，故该项目的质量保修金应予扣留。
2.合同约定不明的，可另行主张权利
【鸡西市新兴建筑工程有限公司、鸡西市京宏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
关于质量保证金问题。因双方在合同中仅约定了保修金期限，并未约定分项工程保修款数额，现诉争工程各保修项目中，最长保修期（五年）尚未届满，新兴公司主张返还不应支持，其可待五年期限届满后另行主张。
3.保修期已经届满，关于质量保修金利息起算点的问题
【江苏省苏中建设集团股份有限公司、肇东市鹏程房地产开发有限责任公司与黑龙江福和华星制药集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
按照合同约定“保修金在各专业工程保修期满后1个月内付清，保修期内保修金不计利息”，即保修期间的保修金免息，超过保修期间的利息仍应计付。《建设工程质量管理条例》第四十条规定“基础设施工程、房屋建筑的地基础基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”。涉案工程于2009年7月1日交付使用，双方并没有明确维修项目所对应的保修金数额。本院认为按上限5年计算保修期较为适宜，现保修期已届满，即保修期应至2014年7月31日期满，故应从2014年8月1日起计算保修金利息。
(十一)代理行为的认定
1.履行职务行为中表见代理如何认定
【永吉县经济开发区鑫光热力有限公司与黑龙江省建筑安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
根据一审鑫光公司邵强、刘忠凯出具的证人证言，17份一览表系由邵强提供数据，刘忠凯制作而成，二人分别签字予以确认，该事实鑫光公司、省安装公司均无异议。鑫光公司虽称17份一览表并不是代表鑫光公司与省安装公司进行工程款确认，而是邵强在受高景龙欺骗的情况下所签，但鑫光公司对其主张事实并未举示证据予以证明，故对其该主张，本院不予支持。因刘忠凯为工程现场施工监督人员，邵强为鑫光公司副经理，负责技术及工程现场施工管理，二人代表鑫光公司，直接参与了案涉工程的监督、管理工作，故制作并签署17份一览表应属二人履行其职务行为之体现。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。如前所述，鑫光公司、省安装公司直属分公司之间的《建设工程施工合同》合法有效，且已实际履行，鑫光公司对于邵强代表公司签署合同的行为亦予以授权及认可。17份一览表系双方在实际履行施工合同过程中对于合同相关履行情况进行确认，而并非另行签订合同，对于该类施工过程中形成的工程结算类文件亦不必然由法定代表人签署作为生效要件。故此，本案并不存在是否适用表见代理的前提条件，鑫光公司关于邵强的签字行为不符合表见代理的构成要件的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2.授权不明的代理人法律行为的后果应当由被代理人承担
【黑龙江鼎业房地产开发有限公司与佳木斯新第一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷】
鼎业公司委托代理人徐舟签订的工程结算单与付款协议书的效力问题。鼎业公司虽然提出授权委托书中对徐舟的授权内容不明确，并非特别授权，但对徐舟授权委托的权限不明确是由于鼎业公司的过错所致，新一建公司客观上有正当理由相信徐舟有代理权。鼎业公司提出2012年2月8日已将公章收回，但并未通知新一建公司，对于徐舟所为法律行为的后果应当由被代理人鼎业公司承担。徐舟2013年11月30日与新一建公司进行了工程结算，2014年3月又约定了给付工程款的期限，鼎业公司应按此约定履行
3.公司法定代表人的更迭，未及时向债权人进行明确告知，债权人完全有理由相信其有代理权的，构成表见代理
【牡丹江汇瑞纤维制品有限公司与哈尔滨安装建设有限责任公司牡丹江分公司建设工程施工合同纠纷一案】
自2006年8月1日王宏作为汇瑞公司经理负责经营管理后，汇瑞公司于2006年8月7日与哈尔滨安装公司牡丹江分公司签订了《建设工程施工合同》，由哈尔滨安装公司牡丹江分公司对汇瑞公司一、二号厂房工程进行建设施工。在施工期间及竣工后，汇瑞公司向哈尔滨安装公司牡丹江分公司支付了部分工程款。后王宏与吴丹于2009年11月12日签订股权转让协议，吴丹成为汇瑞公司法定代表人。而对于汇瑞公司法定代表人的更迭，汇瑞公司并未及时向债权人哈尔滨安装公司牡丹江分公司进行明确告知。故在汇瑞公司未明示的前提下，亦不应当就此加重哈尔滨安装公司牡丹江分公司的审慎义务。事实上，在红一公司与汇瑞公司签订的《企业资产股权并购协议书》第五条第二项中明确约定，王宏负责转移支付拖欠的工程款，收购方红一公司不针对原施工单位进行支付。也就是说，王宏在2009年11月12日以后，形式上仍负责与工程有关的事宜。故哈尔滨安装公司牡丹江分公司完全有理由相信王宏有权代表汇瑞公司进行工程结算。王宏在《工程结算书》上代表汇瑞公司的签字行为属表见代理。由此产生的法律后果应由汇瑞公司承担。
（十二）优先受偿权
1.在依法处置案涉工程商品房用于清偿时，承包人享有优先受偿权
【安达市业盛房地产开发有限公司与四川天恒建工（集团）有限公司、原审被告大庆市业盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，大庆业盛公司与安达业盛公司未按合同约定支付天恒公司工程价款，天恒公司可申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖所得价款优先受偿。据此，天恒公司请求依法处置商品房用于清偿享有优先受偿权的理由充分
2.工程未竣工，优先受偿权从双方就工程欠款及补偿一事达成明确协议起算
【府谷煤业集团有限公司与中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案，此段是榆林市中级人民法院判决内容，省高院予以认可和维持。】
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因发包人未按照约定向承包人支付下欠工程款，根据上述法律规定，如发包人在判决后仍逾期不支付，则承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。承包人有权就下欠的建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”之规定，承包人仅有权就下欠的工程款本身要求优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，从建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程虽未竣工，但双方就工程欠款及补偿一事已经达成明确协议，发包人亦已将承包人的履约保函进行了退还，故承包人在双方签订《补充协议》之日起即2014年12月24日起的六个月内可依法主张优先权。承包人在2015年5月21日向本院提起诉讼，故本院对承包人主张的优先受偿权依法予以支持。
（十三）合同的解除
1.合同目的无法实现的当事人可以解除合同
【黑龙江龙鲁房地产开发有限公司与河南红旗渠建设集团有限公司、李景厚建设工程施工合同纠纷一案】
李景厚挂靠在龙鲁公司与红旗渠公司签订建设工程施工合同，双方签订的合同不违反法律规定，应当认定为有效合同，但该合同签订后，李景厚并没有实际拆迁及开发该小区，致使双方签订的合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；根据该条规定，红旗渠公司要求解除与李景厚签订的建设工程施工合同的诉讼请求有法律依据，应当予以支持。
2.协议解除合同后的违约责任承担问题
【哈尔滨冠谷商业管理有限公司与湖南省第四工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
双方属于协议解除合同，在签订最终的解除合同协议前，双方对包括工程质量等问题已进行了充分磋商并先后签订了两份《施工合同解除备忘录》，经双方对相关问题的约定不断完善后，双方最终签订了《建设工程施工合同解除及撤场协议》，上述三个合同共同构成了一个整体的合同解除协议。双方在《建设工程施工合同解除及撤场协议》中并没有约定工程修复问题，而是在第五条约定“甲方（冠谷公司）于2014年10月21日向乙方（第四工程公司）支付6，000，000.00元，甲方即开始复工，工程责任主体由乙方变更为甲方。从此工程所发生的一切风险随之转移，概与乙方无关。剩余款项于2014年10月31日前付清。至此，所有款项全部付清，双方再无任何债权债务关系，甲方不承担一切与乙方及乙方所属班组人员的纠纷。”据此约定，冠谷公司基于质量抗辩拒付工程款的法定权利已被双方约定排除，且该约定是基于在双方此前形成的备忘录中对质量问题进行协商后最终形成的，是双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，对合同双方具有约束力，双方应按该约定履行。冠谷公司拒付解除合同约定给付的工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
3.发包人严重违约时承包人可以解除合同
【齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案】
苏中公司主张万达公司因拖欠工程预付款及工程款构成违约，因此诉请法院解除苏中公司与鑫海公司签订的《建设工程施工合同》及苏中公司与万达公司签订的《工程承包协议书》。因万达公司于2015年9月15日出具的《工程款对账说明》中对拖欠苏中公司工程款的事实认可，根据苏中公司与鑫海公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第16.1款的约定：“在履行合同过程中发生下列情况，属发包人严重违约：（1）未能遵守第10条约定支付工程价款的；……”，根据该合同第16.2款的约定：“发包人发生第16.1款违约情形，致使承包人无法施工，且在催告合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以通知发包人解除合同。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第九条的规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”因此苏中公司主张解除合同的理由成立，对于该项请求予以支持。
三、结语
建设工程施工合同纠纷案件的特点一般有专业性强、案件实施周期长、情况错综复杂、标的额较大、办理难度大等，目前用于规范建设工程施工合同纠纷案件的法律法规尚有诸多待完善之处，笔者通过整理黑龙江省高级人民法院在司法实践中审理该类案件时针对各种不同情形的审判理念和处理方法，总结相关规律，并整理出黑龙江高院对某些常见争议问题的裁判标准，希望为日后代理该类案件积累经验。
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