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涉及农村集体所有土地的委托代建合同中对外销售利润分配条款的效力如何认定
村委会与开发商签订的《项目建设委托合同》中约定的对外销售利润分配条款，在土地性质尚未从集体所有土地变更为国有土地之前，效力如何，存在以下两种观点： 第一种观点认为，利润分配条款应认定有效。理由为：案涉土地虽然目前仍为集体所有土地，但是政府批复已经将案涉土地列入征收建设用地范围，已经具备变性为国有土地的前提条件；依据《项目建设委托合同》约定，办理用地手续、提供可开发的用地，是M村村委会应承担的合同义务，现M村村委会却以此为由主张利润分配条款无效，是不诚信的行为；案涉工程项目已经竣工，北海公司也已经按照委托进行了销售，北海公司的合同义务基本履行完毕，若不进行利润分配，权利义务不均衡，违背公平原则。 第二种观点认为，利润分配条款应认定无效。理由如下： (—)集体土地上所建房屋不能向本村村民以外的人销售； (二）利润分配条款具有合资、合作开发房地产性质，应符合土地管理法相关规定； 四、最高人民法院民一庭意见 涉及农村集体所有土地的委托代建合同中的对外销售利润分配条款具有合资、合作开发房地产的性质，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划等审批文件或者证明。虽提供了上述文件或证明，但在一审法庭辩论结束之前土地性质仍未变更为国有土地的，该利润分配条款按无效处理。
参与过案件审判工作的审判人员，不得再参与针对该案的第三人撤销之诉案件的审判
对于第三人撤销之诉与其所针对的原生效裁判案件，是否属于司法解释规定应当执行回避的“本案”，存在两种观点。 一种观点认为，根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条的规定，应当回避的是在同一案件不同程序中参与审判的人员。第三人撤销之诉与其所针对的原生效判决案件,属于两个不同的案件，因而不应适用上述司法解释规定。要求同一审判人员不得先后参与两案审理，没有相应法律依据。 另一种观点认为，虽然第三人撤销之诉与其所针对的原生效判决案件，确系不同案件，但其间的关联性非常密切。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，第三人撤销之诉系在第三人认为发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的情况下提起的，因而必然涉及对生效裁判的认定和评价。同一审判人员不应先后参与两案审理。 四、最高人民法院民一庭意见 基于第三人撤销之诉产生的案件，应当理解为《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定所规定的“本案”，第三人撤销之诉应认定为该条司法解释所称的“该案其他审判程序”。参与过案件审判工作的审判人员，应当严格执行司法解释确定的审判人员回避制度，不得再参与针对该案的第三人撤销之诉案件的审判。
人民法院不能将其已依法立案审查的再审申请案件报请移送上级人民法院审理
对于二审判决生效后，当事人不服该二审判决，已依据民事诉讼法第一百九十九条规定向二审法院申请再审，二审法院在立案审査后，能否将该案件报请移送其上级法院审查，存在两种处理意见： 一种意见认为，二审法院可以报请移送其上级法院进行审查，二审法院的上级法院也应对当事人提出的再审申请案审查。主要理由在于：首先，民事诉讼法第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的，也可以向原审人民法院申请再审。可见，在目前民事诉讼程序中，当事人提起再审申请，以向上一级人民法院申请为原则，向原审法院申请为例外；或者说，只在以下两种情形下才以向原审法院申请再审为原则：一是当事人一方人数众多，二是当事人双方为公民的案件，其他案件均应当向上一级法院申请再审。故本案由二审法院的上级法院进行审査，符合民事诉讼法所设定的再审审査制度的立法精神。其次，就本案而言，在当事人已经向二审法院申请的情况下，二审法院将该案报请移送上级人民法院审理，则本案应由上级人民法院进行审理。而不能在接受移送的情况下不予审理。再次，本案最高人民法院裁定终结审査法律依据不足。《民事诉讼法解释》第三百八十三条规定的对当事人申请再审不予受理的情形并不涵盖本案情况，该条第一款第(一）项是指“再审申请被驳回后再次提出申请的”，而本案并没有驳回当事人的再审申请。同理，《民事诉讼法解释》第四百零二条规定再审申请审査期间裁定终结审査情形也不适用于本案。该条第一款第（五）项规定，原审或者上一级人民法院已经裁定再审的，应裁定终结审査。而本案并无二审法院已经裁定驳回的情形，故也不适用本条的规定。复次，如果本案裁定终结审査，则意味着当事人在未经过再审审査的情况下，其通过法院来启动审判监督程序的救济权利就被剥夺了。且对于人民法院这种内部的报请移送程序，当事人并无任何过错；造成本案错误的是二审法院，而非再审申请人。故从保护当事人诉讼权利的角度出发，本案也应由最髙人民法院立案进行审査。 第二种意见认为，本案应终结对申请人再审申请的审查。主要理由在于：首先，在当事人依据二审法院的要求，重新向最高人民法院提交再审申请的情况下，该再审申请也已经超过了民事诉讼法第二百零五条关于“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第（一）项、第（三）项、第（十二）项、第（十三）项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出”所规定六个月申请期限，故如果最高人民法院对申请人的再审申请进行立案审査，则可能出现当事人的申请已经超过再审申请期限的情况，对此人民法院则可以径行驳回当事人的再审申请。如此处理，无异于剥夺了当事人申请再审的诉讼权利。其次，民事诉讼法第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。鉴于本案再审申请人与被申请人一方均为自然人，故申请人向二审法院申请再审符合法律规定，二审法院对申请人的再审申请立案审查并无不当。就此而言，二审法院并无移送上级法院进行审査的必要。再次，民事诉讼法第三十八条规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。根据该条规定，能够移送管辖的案件仅限于一审民事案件，对于二审案件以及再审审査案件，民事诉讼法并未规定可以移送管辖。就此而言，二审法院在已经对申请人的再审申请立案审查的情况下，将该案移送最高人民法院审査，依据不足。 五、最高人民法院民一庭意见 在二审判决已经生效后，当事人已依据民事诉讼法第二百零五条规定经向二审法院申请再审，且二审法院已对当事人的再审申请立案进行审査的情况下，当事人不能再向二审法院的上级法院申请再审，二审法院亦不能将该案移送其上级法院进行再审审査。对于二审法院的报请移送，上级法院不应立案审査；已经立案审査的，则应根据民事诉讼法第一百九十九条的规定，裁定终结审査当事人提出的再审申请。二审法院并应同时要求原再审审査法院继续对当事人的再审申请进行审査。
以划拨土地使用权与他方签订的合作建房合同应如何认定其效力
一种观点认为，合同有效。理由如下：首先，《合作建房合同》性质是名为合作建房实为房屋买卖合同。双方缔约目的和真实意思是汽修厂向中行转让在其土地上建成的房地产，中行向汽修厂支付购房款，其付款方式是预先向汽修厂提供建设房屋所需的资金。履行情况看，综合办公楼的所有报建及建设手续均是以修造公闻名义办理，楼房建成后，修造公司与中行为办理产权转让事宜签订《协议书》，又约定先为修造公司办理综合办公楼的房屋产权证、土地使用权证，再为受让方中行办理相关房屋产权、土地使用权转让手续，该办证约定符合国家关于新建房屋产权初始登记的程序规定，也符合房屋产权转让的程序规定。综合办公楼的全部产权已依法先办到了汽修公司名下，其作为涉案房屋出卖人的身份适格。其次，《合作建房合同》有效，一是签约双方意思表示真实。二是该合同已基本履行完毕。三是政府国有资产管理部门认可。四是合同内容不违反国家法律法规的禁止性规定。城市房地产管理法第三十八条规定了房地产不得转让的七种情形，不包括划拨土地上建造的房地产。报批程序属于管理性强制规定，非禁止性强制规定。五是该合同履行不损害国家、集体或者第三人的利益。 第二种观点认为，《合作建房合同》因违反《国有土地使用权出让和转让暂行条例》《房地产案件解答》等禁止性规定，应认定为无效。涉案不动产占地使用权为国有划拨性质，汽修厂以土地作为投资参与合作建房，建成后房屋所有权依法应由汽修厂享有；中行主张依据合同取得物权，不应予以支持。 四、最高人民法院民一庭的意见 按照约定履行步骤依法改变划拨用地性质实现合作开发远期目标，土地实现变性前发生纠纷，不能因此否定前期签订的合作建房合同效力。合同当事人依约占有不动产的履约行为为合法占有，受物权法保护；足以对抗对方提出的腾迁请求。 《律师执业必备》合同卷已正式发布，共1797页，近190万字，有需要者可前往绥知店铺http:///y3OQ3j购买。 回复“律师”，阅读《如何读懂律师执业证》、《除了打官司，律师还能干些什么？》 回复“离婚”，阅读《何谓“夫妻感情确已破裂”》、《离婚了孩子跟谁？》 回复“法人”，阅读《你真的以为是法人吗？》 回复“股东”，阅读《股东对公司债务是否负有清偿义务？》、《自然人的股东资格是否可以被继承？》 回复“合同”，阅读《合同的常用条款》 回复“担保责任”，阅读《本案“担保人”是否需要承担责任》 回复“答辩期”，阅读《管辖异议被驳回后，应重新给予被告答辩期》 回复“物业”，阅读《商品房小区的人防工程并非国防资产，不属国家所有》、《业主应审慎对待管理规约的制定》、《小区《议事规则》“视为赞同多数人意见”合法性之辨》、《业主对专有部分紧密相联的外墙面享有合理使用权》 资料铺 |
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