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【赠书三本】关于以房抵债的买卖合同的实务认定

 丫胖子 2017-09-12

“法眼观察” 三十万法律人的共同选择

来源/《房屋买卖案件司法观点集成


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作者简介

赵星海,北京盈科(上海)律师事务所高级合伙人,北京盈科投资基金法律事务部委员。


近几年,随着国家对房地产行业的调控,银行及金融机构对房地产开发企业的资金供给进行了收紧,很多小型的房地产开发企业无法从银行及金融机构得到融资,只能向民间资本求助。但是房地产开发企业以及资金方的面临问题是,由于小型的房地产开发企业无法提供合适的抵押物作为担保,如何保障资金方的安全。

于是有人设计了这样一个交易模式:签署网签的预售合同作为借款的担保;若开发商无法还款,借款本金及利息就自动转化为出借人支付予开发商的房款,开发商将房屋过户予购房者(出借人)即可

为了规避冗长的借款诉讼及拍卖过程,上述交易模式随后被引入抵押物为二手房的模式当中,出借方除了在借款方提供的房屋上设定抵押担保外,还会要求借款方与出借方或者出借方指定的人员签订房屋买卖合同,约定若借款方无法还款,借款本金及利息自动转为购房款,出售方将房屋过户至出借方或者出借方指定的人员名下。

随着大量房地产开发商及个人资金链的断裂,此类诉讼层出不穷。然而,各地的各级别法院,甚至最高人民法院,对于此类买卖合同的效力问题的意见前后多次反复,直至2015年的最高人民法院司法解释的出现,为此类争议画上了句号。

一、最高人民法院观点变迁

(一)最高人民法院关于刘好福、刘好祯与刘好禄、刘好祥房屋纠纷案的批复(1988年4月13日〔1988〕民他字第16号)

该案中,最高人民法院认为: 1950年孙树源与刘好禄的以房抵债协议是经法院调解达成的协议,并已执行;此后刘好禄家长期占有使用该房屋,应承认该买卖关系有效。据此,以房抵债是有效的民事行为。

  (二)朱某某与山西嘉某某房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案(《最高人民法院公报》2014年第12期)

该案中,最高人民法院认为:当事人实际上先后设立了商品房买卖和民间借贷两个法律关系,两份协议属并立又有联系。以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保,同时,借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件,即借款到期借款人不能偿还借款的,则履行商品房买卖合同。但是,两份协议没有约定,借款到期不能偿还,朱某某直接通过前述的约定取得抵押财产”所有权,而必须通过履行商品房买卖合同实现;而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件,并不违反法律、法规的强制性规定。故以房抵债系有效的民事行为。

(三)广西嘉某某房地产开发有限责任公司与杨某某商品房买卖合同纠纷案(《人民司法》2014年第16期)

该案中,最高人民法院认为:结合双方签订该合同的具体情况、杨某某虽未能提供销售不动产原件、不能说明支付款项性质等事实,应认定双方是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保,就应适用物权法有关禁止流押的原则,也就是说,在债权人实现担保债权时,对设定的担保财产,应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最高人民法院最终否定以房抵债系有效的民事行为。

(四)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,(2015年8月6日 法释〔2015〕18号)

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《解释》)第二十四条第一款规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”该条表明,对于存在名为买卖实为借贷担保的买卖合同应当按照民间借贷法律关系进行审理,债权人只能要求债务人归还借款、利息等,而不能要求债务人履行买卖合同。不过《解释》没有对买卖合同的效力进行规定。

(五)最高人民法院发布19起合同纠纷典型案例的第14例“李某诉段某民间借贷纠纷案”(2015年12月4日发布)

该案中,最高人民法院认为:法院坚持《解释》第二十四条的态度,并且重申禁止流押的原则。在民间借贷实践中,借贷双方当事人通过签订买卖合同为借贷合同提供担保后,当债务履行期限届满后债务人无法偿还借款本息时,债权人往往要求履行买卖合同,从而直接取得标的物的所有权。债权人撇开主合同而要求直接履行作为从合同的买卖合同,实际上是颠倒了主从合同关系,故《解释》第二十四条对此作出了明确规定,认为此类案件应按照民间借贷法律关系进行审理。此外《物权法》第一百八十六条规定了“禁止流押”,旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益,造成对抵押人实质上的不公平。但是也有一些学者主张,“禁止流押”的规定违背当事人意思自治的原则。

(六)最高人民法院第15批指导案例的第72号指导案例“汤某、刘某某、马某某、王某某诉彦海公司商品房买卖合同纠纷案”(2016年12月28日发布)

该案中,最高人民法院认为:如果商品房买卖合同是在债务人在未偿还借款本息的情况下,经与债权人重新协商并对账,将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系,将借款本息转为已付购房款,并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定的话,应当予以认可。笔者认为其本质上系债权人与债务人合意对债务人的清偿方式变更,即由货币方式转化为以物的方式清偿。

二、归纳类案司法观点

适用法规时间

签订以房抵债协议的时间

诉讼请求

终审法院观点

案例

《解释》出台前

债务履行期间届满前

请求以房抵债协议有效

有效

上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终3530号

《解释》出台前

债务履行期间届满前

请求以房抵债协议有效

无效

最高人民法院(2013)民提字第135号

 

《解释》出台后

债务履行期间届满前

申请拍卖以房抵债协议的房屋以偿还借款

支持

上海市松江区人民法院(2015)松民三(民)初字第2806号

《解释》出台后

债务履行期间届满前

请求以房抵债协议有效

驳回起诉

湖南省江华瑶族自治县人民法院(2015)华法民初字第869号

《解释》出台后

债务履行期间届满前

请求归还借款及利息

支持

湖北省鄂州市鄂城区人民法院(2016)鄂0704民初997号

《解释》出台后

债务履行期间届满后

请求以房抵债协议有效

支持

最高人民法院(2015)民一终字第180号、6福建省南平市中级人民法院(2015)南民终字第825号

 

最初最高人民法院对名为买卖合同实为借贷的担保合同的观点一直摇摆不定,从最高人民法院(2011)民提字第344号“朱某某与嘉和泰限公司商品房买卖合同纠纷案”到最高人民法院(2013)民提字第135号判决,产生了观点完全相左的两份判决。

之后,最高人民法院出台了《解释》,其中,第二十四条规定该类案件均以借贷法律关系进行审理,对于买卖合同关系不再处理。另外,在债务履行期间届满后,债权人与债务人签订的以房抵债协议就属于代物清偿,不违反法律的强制性规定,法院予以支持。

三、如何区分以房抵债协议与以房担保协议

有观点认为,以房抵债协议应限定为这类协议:债务人与债权人约定若债务人到期不再履行债务,通过变更债务清偿方式,即债务人不是通过货币方式归还借款,而是将其所有的房屋折价归债权人所有来抵扣债务,但是协议中不应规定回赎权。

以房担保协议应界定为债务人与债权人达成的如果债务人不能履行债务,债权人有权要求债务人通过转移担保财产所有权的方式以清偿债务的协议。以房担保协议签订后,债务人对债务的清偿方式并未发生变更,债务人应当继续履行债务,如债务人在协议约定的期限或条件实现后仍不能清偿债务,债权人可以要求债务人将约定的担保财产交付债权人以清偿债务。

上述观点即认为以房抵债协议是在债务履行期间届满后,债权人与债务人所达成的折价协议,只是对价刚好或者其中一部分是债务人所有房屋的价值,为便利双方,降低交易成本,让债权人直接取得房屋的所有权的协议。

而以房担保协议是具有回赎条款的,符合担保的特征。

笔者认为,在签订此类协议时,应当进行多方面的考虑,首要应当从合同中追寻线索,探究双方当事人的真实意思表示。当然也可以对签订房屋买卖合同时房屋的价值与债权数额是否大致相等,该地区房价的升降情况及趋势,以及债权人与债务人在签订房屋买卖合同时是否地位差距悬殊等综合考虑进行探究。另外,也不能因为只看到债务人处于弱势地位而忽略了债权人的权益,更应保障实质公平。

四、如何认定名为买卖实为担保的合同的性质

对名义上为房屋买卖合同实为借款担保合同的性质认定,理论界和实务界有两种立场。一种观点认为,应在房屋买卖合同的外观下探寻当事人真实的意思表示,并按照其真实的意思来进行认定合同的性质。另一种观点认为,以房屋买卖作为借款合同的担保,是一种正在形成的习惯法担保物权,目前被部分学者称为“后让与担保”,并也得到承认。它与让与担保的区别在于,让与担保是指债务人(或第三人)为担保债务清偿,将担保标的物之整体权利(通常是所有权)移转给债权人,在债务履行完毕后,标的物的整体权利又回归于担保人的非典型担保物权;而后让与担保目前尚未有权威的概念,部分学者用其指代债务人为担保债权人的债权实现,用买卖合同的方式约定若债务人不履行合同,标的物的所有权转让给担保权人,担保权人得就该买卖标的物优先受清偿,实现自己的债权。

五、名为买卖实为担保的合同如何影响债权清偿顺位

在上文中,笔者已经分析了以房抵债协议与以房担保协议的区别以及以房担保协议的效力问题。笔者认为名为买卖实为担保的买卖合同中,违反流质契约禁止性规定的自不必说,但“后让与担保”系一种非典型的抵押权,《物权法》中并未有相关规定,故无法进行抵押登记,不具有物权的效力。

也就是说,若双方的约定损害其他顺序在后的担保物权人或其他债权人利益的,债权人自知道或应当知道之日起享有撤销权。抵押权与抵押权人的约定必须注意到债权顺位的问题,否则受损害的债权人可以行使撤销权以维护自己的权益。

六、如何认定特殊的以房抵债行为——代理售房行为的效力

现实中以房抵债协议还有另外一种模式。其操作流程如下图: 


事实上,这种模式也是一种借贷的担保。在这一模式中,实际上对于借款人的风险是非常大的。因为如果贷款人指定的第三人私自携带转让房屋的价款潜逃,抑或者是贷款人不承认房屋系自己转让,自己有收到相应的价款,则借款人的房屋已被转让且自己还背负着债务,很可能两头空,风险过大。关于这一点,上海法院目前并无相关规定,主要还是依据证据链来认定借款人是否已经归还借款,贷款人是否具有恶意等。

但是《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中对此就有规定,为借款人的风险控制设置了一道屏障。

七、通过虚假诉讼规避国家相关政策以及损害债务人的合法权益的以房抵债协议

(一)虚假诉讼规避国家相关政策

当前为了稳定经济形势,调整房地产市场秩序,国家和各地方出台了不同标准的限购政策。部分当事人采取虚构债务、以房抵债的手段来规避国家限购政策,有些已经形成纠纷诉至法院。故最高人民法院特地要求对于此类虚假诉讼严格审查,以防止虚假诉讼损害司法公正。

北京、江苏、上海法院的做法相同,均要严格审查虚假诉讼的问题,其中,江苏的态度最为严厉,对于情节严重依法追究刑事责任。

(二)损害债务人的合法权益,谋取不正当的利益

如果债权人想要利用债务人的房屋来保障债务的履行,完全可以依据《担保法》《物权法》的相关规定,采取被称之为“担保之王”的抵押担保方式进行担保,风险也较小。而不少债务人要求采取以房抵债的方式,这无非是为了规避《物权法》等关于抵押登记、抵押期限、抵押实现的顺序等法律规定。其借助自己在建立借贷关系时的优势地位与债务人签订借款协议,且明知房屋价值明显超过债权本身,若债务人无法清偿债务,就通过以房抵债协议的方式规避清算评估,为自己谋取不适当的利益,侵害债务人的合法权益。

此外,现实中还存在一种情况:债权人与债务人虚构债务,以抵债为名转移财产或者通过以房抵债协议的方式设定物权,从而侵害其他债权人(尤其是对房屋享有优先受偿权的债权人)的合法权益。

八、《解释》第二十四条与以房抵债裁判规则如何衔接

在《解释》出台以前,以买卖合同担保借款合同的,如何认定买卖合同的效力?《解释》出台前存在合同有效和无效之争。特别是最高人民法院的最高法(2011)民提字第344号判决和最高法(2013)民提字第135号判决的观点相左,给下级人民法院的裁判也造成了疑惑。

以上海法院的观点为例:在上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终3530号判决中,法院根据当事人之间的真实意思表示认定房抵债协议的实质是民间借贷法律关系。只要买卖合同中没有约定流押的条款,或者有约定债务履行期届满时进行清算、允许债务人回赎等条款的,就并不符合法律的禁止性规定,而对合同效力予以认可。

《解释》出台后,虽未就买卖合同的效力做出明确的规定,但根据第二十四条的规定,以买卖合同担保借款合同的,即在民间借贷中,当事人出于各种原因、目的通过另行订立一份买卖合同担保借款合同的履行。该买卖合同约定如果到期不偿还借款,则双方履行买卖合同,债务人将标的物所有权转移给债权人的,应当以借贷法律关系进行审理。也就是说,《解释》第二十四条回避了买卖合同效力的问题,规定债权人仅能依据借款合同主张权利,否则人民法院应当裁定驳回起诉。债权人不能要求按照买卖合同对标的物主张所有权转移,而是必须在民间借贷判决生效后,申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务,拍卖所得的价款多还少补。

综上,在《解释》第二十四条施行后,并不意味着最高人民法院完全否定了债务人与债权人签订的房屋买卖合同,而是在此种情形下,应当把重点划在以借贷法律关系的审理上,无需多考虑买卖合同的性质。而买卖合同是否成立、生效应当还是依照《合同法》的相关规定进行判断。另外在符合相应要件的情况下,债权人还享有优先受偿权。

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