|
2017年8月底，十二届全国人大常委会第二十九次会议对反不正当竞争法修订草案进行了第二次审议，审议后全国人大向社会公布了《反不正当竞争法修订草案二审稿》（“《二审稿》”），广泛征求意见。其中，《二审稿》对于“商业贿赂”相关规定所做的重大调整引起了广泛关注。
相比起半年前提交人大审议的《反不正当竞争法修订草案》（“《一审稿》”），《二审稿》不再满足于对原有商业贿赂规定进行小修小补，而是要彻底重新建构我国反不正当竞争法领域下的商业贿赂规定。当前，关于商业贿赂的执法已经成为国内企业十分关注的话题，如果《二审稿》修订内容最终得以通过，无疑将对国内企业的经营产生重大的影响。
本文将详细分析《二审稿》关于商业贿赂规定的修订内容，修订原因以及一旦修订通过后对广大企业的影响。 《二审稿》关于商业贿赂规定的重大调整 现行的《反不正当竞争法》第八条规定：“ 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处……[1]”。这一规定将商业贿赂的对象限定在了“交易对象（包括企业、个人以及企业中的工作人员）”。
《一审稿》扩大了“行贿对象”的范围，其第七条规定，“经营者不得采用财物或其他手段贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方。”这一规定将商业贿赂的对象扩大到了“交易对象”以外的“与交易行为密切相关的其他人”。但这一调整并无任何新意，因为国家工商总局早已在此前的多个场合确认了这一点[2]。在执法中，各地执法机构也一直都是将向“可能影响交易的第三方”行贿一并作为商业贿赂来处理。
而《二审稿》则是对原有规定做了颠覆性的改变，修订后的第七条第一款为“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员；（四）可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人。”
《二审稿》第七条第二款、第三款与《一审稿》一致，分别为“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方提供折扣，向中间人支付佣金。经营者向交易相对方提供折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入帐。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入帐。”以及“经营者的员工利用贿赂为经营者谋取交易机会或者竞争优势的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明属于员工个人行为的除外。”
《二审稿》在条文上将“交易相对方”排除出了商业贿赂的对象范围，同时也将对回扣的明确禁止性规定删除。下文中我们会详细讨论应当如何理解这一重大调整。 2 《二审稿》将“交易相对方”排除出商业贿赂的对象范围 《反不正当竞争法》与《刑法》的接轨 确切的说，《二审稿》并非将所有的“交易相对方”都排除出商业贿赂对象的范围。在《二审稿》的规定下，“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体”不仅可以是“影响交易的第三方”，也可以是交易对象本身。对作为交易对象的“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体”提供商业贿赂，同样有违法风险。
换句话说，《二审稿》是将不具备“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体”身份的“交易相对方”（如私营企业）排除出了商业贿赂对象的范围。这里面的原因是什么呢？
全国人大公布的“《二审稿》修订原因”一定程度上回答了这一问题：“修订草案第七条第一款规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方；第四款规定，本条第一款所称可能影响交易的第三方，是指可能利用职权对交易产生影响的单位和个人。有的常委会组成人员和地方、部门提出，“可能利用职权对交易产生影响的单位和个人”的范围不清楚，建议进一步予以明确界定；有的意见提出，刑法对向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者国家工作人员行贿，以及向非国家工作人员行贿等都作了规定，建议本条在界定时与刑法的规定相衔接。”
因此，我们基本可以得出结论。《二审稿》将私营企业的“交易相对方”排除出商业贿赂对象的范围，是为了和《刑法》中商业贿赂的规定相接轨。  现行《反不正当竞争法》与《刑法》对“商业贿赂”不同的关注焦点 《反不正当竞争法》中的商业贿赂规定与我国的刑法中商业贿赂的条文，其所调整的违法行为是大致相似的，例如：企业经营者对公司企业人员行贿、对国家工作人员行贿、对国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体行贿，都有可能在违反《反不正当竞争法》的同时违反《刑法》，构成犯罪。在商业贿赂的执法过程中，由于贿赂金额达到一定标准而由工商行政管理机关建议移送刑事程序的例子也很常见。今年初的《一审稿》又明确了“可能影响交易的第三方”是行贿的对象，与刑法修正案九新加入的“对有影响力的人行贿罪”相呼应。
但是，《反不正当竞争法》所调整的行为中，有一件是不在《刑法》调整范围之内的，即经营者为了销售或购买商品，向非国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体（如私营企业）行贿。这一行为无论行贿金额有多高，都不会违反《刑法》，只会违反《反不正当竞争法》。
这一“脱节”的现象背后反映的是《反不正当竞争法》和《刑法》在立法目的上的不同。简单来说，刑法中的商业贿赂，打击的是典型的“代理人权钱交易行为”，这也是商业贿赂的本质，即作为企业代理人的公司企业员工或是身负公权力，代表国家行使职权的国家工作人员，滥用自己手中的权力，换取经济利益的行为。刑法391条的对单位行贿罪，实际上也是这一立法目的的延伸。这一条中作为行贿对象的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体本身都是国有资产和国家利益的代理人，如果他们作为一个整体受贿，实际上是损害了它们所代表的国家利益，因此也是《刑法》所打击的对象。所以，因为私营企业自负盈亏，对自己负责，并不是任何人的代理，如果向私营企业进行商业贿赂，其本身不是《刑法》所调整的范围。
之所以《反不正当竞争法》会将“向私营企业进行商业贿赂”这一行为纳入自己的调整范围，实际上是从“维护公平竞争、保护消费者权益”的角度出发的。尽管私营企业不是任何人的代理人，其愿意接受交易相对方的“商业贿赂”，并在此基础上达成商业交易，本质上是双方自负盈亏、自由协商的行为，但是这种行为有时也有可能伤害第三方的利益，如消费者、其他竞争对手等。例如生产商通过贿赂私营商场，获得某类商品独家入场权，它有可能将价格推高，把商业贿赂转嫁给消费者，侵害消费者利益；也有可能因为商业贿赂所获得的优势，将质优价平的其他竞争对手排除在外。 接轨所带来的积极意义 相比起现行《反不正当竞争法》生效的1993年，今日中国已进入高度发达的商业社会，商业模式的不断创新和与时俱进成为了市场的主旋律，对商业伙伴的激励，对销售的促进，也不再停留在传统的“价格让利”上，而是有了更加丰富和多元的形态。
然而现行的《反不正当竞争法》对商业贿赂行为的规制长期以来较为受诟病的一点即在于，其对商业贿赂的定义并不十分明确，企业和企业之间正常的成本分摊、利益分配与违法的商业贿赂之间的界限不是十分清晰。这就导致了在执法中许多企业之间正常的商业安排被怀疑为向交易相对方不正当的利益输送。少数地方的执法机构甚至狭隘的认为，除了买方与卖方之间在价格上的“明折明扣”，其他形式的利益输送都有构成商业贿赂的嫌疑。
在这样的落差之下，许多先进的，甚至在国际市场上推行多年，并已经获得广泛认可的商业模式在中国都遭遇到“合法性”的质疑，许多针对商业贿赂的执法变成了对企业间正常商业模式的不合理干预，让许多中外企业都倍感困惑。而有些执法机构在形成处罚决定时，也存在着“说理不足、举证不足”的情形，往往不能充分阐明被处罚的行为为何具有“贿赂”这一属性，而只是简单的罗列事实和法条后就做出了认定，这也加深了企业的困惑。
《二审稿》在这一问题上的重大调整，反映了立法者“回归商业贿赂本质”（即“权钱交易”[3]）的初衷，将企业与企业之间关于利益分配、成本分摊的商业安排交给企业自行协商，避免了政府机构的过度干预，其积极意义值得肯定。
当然，《反不正当竞争法》维护公平竞争，保护消费者合法权益的使命仍然应当坚持。对于私营企业之间有损公平竞争和消费者权益这种需要重点规制的行为，我们期待最终的修订稿能对其有更清晰的界定，用更合理的手段予以调整。  3 《二审稿》删除了关于回扣的禁止性规定 现行《反不正当竞争法》关于回扣的规定 现有的《反不正当竞争法》下，“回扣”是很典型的一种商业贿赂形态，对于“回扣”有着正反两方面的逻辑。从“反”的角度，有明确的禁止性规定，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”从“正”的角度，也有指引性的规定，即“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
这一正一反，实际上是同一个要求的“一体两面”。如果给交易对象的折扣经过了合同的明确约定，并且在账目上依照国家会计制度如实记载，那么符合“明折明扣”的要求，是法律所允许的。反过来，如果没有关于折扣明确的合同约定，或者没有在账目上如实反映，而是试图在合同和账目中隐藏这笔折扣，那么就属于“账外暗中”，应当被视为回扣，以商业贿赂论处。工商总局颁布的《禁止商业贿赂行为的暂行规定》，也在第五条和第六条分别对这一正一反两个方面做了详细阐述。 《二审稿》下，违反“明折明扣”的要求不必然意味着构成商业贿赂？ 然而《二审稿》删去了关于“回扣”的禁止性规定，只留下了关于销售折扣与佣金应当“明确约定、如实入账”的指引性规定。这样的安排在逻辑上留下了需要进一步澄清的问题：
首先，如果经营者之间关于销售折扣或佣金的处理没有做到“明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐”，虽然违反了《反不正当竞争法》的规定，但由于《二审稿》第七条第二款并没有“违反此规定，以商业贿赂论处”之类的规定，所以这样的行为是否应当被视为“商业贿赂行为”呢？
在现行的《反不正当竞争法》中，这并不是一个问题。因为没能以“明示方式约定折扣、如实入账”的折扣，大多数都符合“账外暗中”的条件，可以被作为“非法回扣”来处理。但是《二审稿》删除了关于回扣的禁止性规定，所以上面这个问题的答案就不那么清晰了。
同时《二审稿》第十九条规定了“经营者违反本法第七条规定贿赂他人，尚不构成犯罪的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”从这一罚则也可以看出，并非违反第七条的规定就必然受到处罚，而是违反第七条的商业贿赂行为，才会受到处罚。所以，如果经营者只是对销售折扣处理不当，没有完全按照“明折明扣”来处理，是否应当被行政处罚，也是《二审稿》需要澄清的问题。
另一个问题是，根据《二审稿》，向私营企业的交易相对方提供“账外暗中”的回扣行为是否应当被处罚呢？例如现在被广泛查处的供应商“账外暗中”赞助客户旅游、年会，帮客户支付各种费用的行为，是否还仍然构成商业贿赂呢？
从《二审稿》的逻辑上来说，答案应当是否定的，因为私营企业作为交易相对方，是不能够成为商业贿赂的对象的，向它提供任何好处，无论是否如实入账，理论上都不应当构成商业贿赂。 “明折明扣”与商业贿赂的脱钩？ 现行《反不正当竞争法》要求经营者之间的让利行为（包括事前降价和事后返还一定金额等）必须要根据财务会计制度明确如实记载，否则就有被认定为商业贿赂的风险。在具体执法中，有些执法机构未能考虑不如实入账背后的原因、过错的大小以及双方是否有贿赂的意图等因素，而将不如实入账的行为（包括不入账、入错账、支持文件有瑕疵等）一刀切地作为商业贿赂进行处罚。
《二审稿》的这一调整，也是一种对商业贿赂本质的回归。“行贿/受贿”与否，关键在于是否有“权钱交易”，而不在于是否“如实入账”。权钱交易天生见不得光，追求隐蔽性，因此常常以“账外暗中”的形式呈现，所以“账外暗中”是判断贿赂意图和贿赂本质的重要因素。但并不能反过来说，只要存在不如实入账的情况，就一定构成商业贿赂。 4 向私营企业交易相对方支付各类费用、好处和馈赠全面解禁？ 除了“账外暗中”的回扣以外，《反不正当竞争法》和《禁止商业贿赂暂行规定》（“《暂行规定》”）还列举了商业贿赂的多种典型形式，例如：
1) 经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物； 2) 提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段； 3) 经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品
根据《二审稿》，这些形式的费用、好处和馈赠，如果给予的对象是私营企业的交易相对方，理论上是不应当构成商业贿赂的。而这些形式的利益输送，恰恰是目前商业贿赂执法的“重灾区”。一旦《二审稿》最终被通过，则意味着这类费用、好处和馈赠将不再被认定为违法的。 5 企业应当特别注意的问题 即使《二审稿》获得人大通过，成为正式法律规定，如果交易相对方是国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，则对交易相对方利益输送的商业贿赂风险仍然存在。
有人认为，《二审稿》第七条中的“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体”，只是对“可能影响交易的第三方”的列举，也就是说只有当行贿这些单位的目的是为了影响交易，以获得竞争优势或交易机会时，才可能违反《反不正当竞争法》。这种理解是偏颇的，在《二审稿》的规定下，“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体”不仅可以是“影响交易的第三方”，也可以是交易对象本身。这种理解与《刑法》的规定相一致。
因此，当经营者的交易对象是“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体”时，其对交易对象所进行的利益输送、金钱给付行为，一样有可能构成商业贿赂。例如医疗健康行业中许多企业的客户仍是以公立医院为主，所以这些企业在和医生、医院打交道的过程中，仍然要注意向医院进行利益输送的商业贿赂风险。
尤其是8月1日，国家工商总局刚刚发布了《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》（【2017】136号文），其中特别谈到要“进一步加强医药领域商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为的查处。严肃查处假借租赁、捐赠、投放设备等形式，捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂不正当竞争行为。”这反映了医药领域尤其是医疗器械和耗材销售领域的商业贿赂是执法机构当前的关注重点。即使《二审稿》最终获得通过，执法机构仍然有可能继续密切关注向公立医院销售药品和医疗器械中存在的不法行为。  《二审稿》所做的重大调整是否能够最终得以保留，值得我们继续关注。方达律师事务所将会和您一起继续关注《反不正当竞争法》的后续审议和修改，及时为你送上最新的立法动态和分析。  赵何璇 方达资深律师，在企业内部调查、应对政府执法、合规制度建设，以及各类投资及并购交易的合规尽职调查方面具有丰富经验。赵律师介绍、评论国际合规法律领域最新立法及执法趋势的文章，广受专业人士好评。 注释 [1] 国家工商总局颁布的《禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条，进一步将商业贿赂定义为“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。” [2] 国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复【工商公字(1999)第170号】 [3] 《工商总局对政协十二届全国委员会第三次会议关于在我国传统产业领域开展商业贿赂专项治理的提案的答复》（2016年3月8日）“无论是传统行业还是新兴领域，商业贿赂的实质都是“权钱交易”，查处的重点应该放在对交易有决定权、执行权及影响力的环节和主体上。” 本微信文章仅为交流之目的，不代表方达律师事务所的法律意见或对法律做出的解读，任何仅仅依照本文的全部或部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。 长按图片扫描关注 |
|
|
