当事人信息原审被告人黄赣果，男，1979年8月9日出生，汉族，初中文化，果源商店经营人，户籍所在地：韶关市浈江区，原住韶关市浈江区。2013年9月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。原审判决生效后在广东省清远监狱服刑。 辩护人谢斌，广东金韶律师事务所律师。 原审被告人许水珍，女，1988年8月22日出生，汉族，初中文化，果源商店经营人，户籍所在地：韶关市浈江区，住韶关市浈江区。2013年9月27日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，2014年5月16日被广东省韶关市浈江区人民法院依法逮捕，同年7月14日广东省韶关市浈江区人民法院决定对其取保候审，并于同年7月15日向其宣布。 原审被告人黄晓明，男，1949年9月11日出生，汉族，高中文化，果源商店个体工商户登记经营者，户籍所在地：韶关市浈江区，住韶关市浈江区。2013年9月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。 审理经过广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人黄赣果、许水珍、黄晓明犯非法经营罪一案，广东省韶关市浈江区人民法院于2014年8月26日作出（2014）韶浈法刑初字第72号刑事判决，已经发生法律效力。原审被告人黄晓明不服，向本院提出申诉。本院于2015年5月6日作出（2015）韶中法立刑申字第4号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。韶关市人民检察院检察员曾敬东出庭履行职务。原审被告人黄赣果及其辩护人谢斌、原审被告人许水珍、黄晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明广东省韶关市浈江区人民法院一审认定，被告人黄赣果与被告人黄晓明系父子关系，被告人黄赣果与被告人许水珍系夫妻关系。被告人黄赣果、许水珍、黄晓明共同经营果源商店（位于韶关市浈江区×××铺面）。该店由被告人黄晓明注册登记，并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》，许可范围为卷烟、雪茄烟、罚没国外烟草制品。但该店实际经营人为其儿子黄赣果，被告人许水珍、黄晓明协助黄赣果管理和销售。果源商店自2011年至2013年间先后九次因为未在当地烟草专卖批发企业进货、无烟草专卖品准运证运输卷烟的行为受到韶关市烟草专卖局给予的行政处罚。 被告人黄赣果、许水珍、黄晓明通过互联网非法从事卷烟销售业务和批发业务，销售金额共计人民币735590元，其中批发业务金额为487601元。 2012年11月至2013年5月，由被告人黄赣果指使、被告人许水珍、黄晓明协助，在淘宝网上开设网店非法销售卷烟，通过“火山下雪××”和“司雨纷××”两个旺旺号和QQ聊天软件寻找和联系买家，并通过173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”两个支付宝账户与买家进行货款结算，尔后通过德邦物流等物流公司先后多次将多种卷烟销售给河北省邯郸市的苏某1、江苏省南通市的邱某以及浙江省嘉善县的何某。其中向苏某1销售卷烟的数额累计人民币188267元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币153639元；向邱某销售卷烟的数额累计人民币308670元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币191280元；向何某销售卷烟的数额累计人民币238653元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币142682元。 一审法院认为广东省韶关市浈江区人民法院一审认为，被告人黄赣果、许水珍、黄晓明违反国家规定，无烟草专卖批发企业许可证在网上从事烟草制品批发业务，经营额为487601元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重，依法应追究其刑事责任。公诉机关对被告人黄赣果、许水珍、黄晓明在网络上从事批发行为构成非法经营罪的指控，事实清楚,证据确实、充分，罪名成立，该院予以认定。在共同犯罪中，被告人黄赣果起积极主要的作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人许水珍和黄晓明起次要或者辅助作用，是从犯，该院决定对其减轻处罚。被告人许水珍、黄晓明归案后如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。考虑对被告人许水珍、黄晓明适用缓刑不致再危害社会及对所居住社区造成重大不良影响，该院决定对其适用缓刑。对被告人黄赣果依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人许水珍依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款；对被告人黄晓明依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，广东省韶关市浈江区人民法院于2014年8月26日作出（2014）韶浈江刑初字第72号刑事判决：一、被告人黄赣果犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二Ｏ一三年九月七日起至二Ｏ一八年九月六日止。罚金限于该判决发生法律效力之日起十日内向该院缴交，上缴国库。）二、被告人许水珍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人黄晓明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。被告人许水珍、黄晓明的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金限于该判决发生法律效力之日起十日内向该院缴交，上缴国库。四、随案移送的作案工具台式电脑主机两台、手提电脑一部、手机芯片一个、手机四部、银行卡三张、银行U盾三个等予以没收上缴国库。 再审请求情况原审被告人黄晓明向本院提出申诉称，一、原审法院对本案申诉审查，没有尊重事实和法律，驳回申诉理据不足。韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法刑申字第1号《驳回申诉通知书》，完全是在原审判决基础上，未经认真审查认定事实和适用法律，对申诉请求直接驳回维持了一桩冤案判决。二、原审判决申诉人有罪没有事实根据。1.申诉人是果源商店《烟草专卖零售许可证》的合法持有人，许可证号440×××269，果源商店具备烟草专卖品合法的零售经营资格，该店由申诉人儿子黄赣果打理。申诉人退休后返聘回单位上班，下班后有时来店帮儿子守店，该行为不违法也不犯罪。申诉人不懂电脑，儿子、儿媳网络销售卷烟申诉人并不知情。2．原审法院评析：“关于黄晓明是否参与网络销售问题，根据三名被告人的供述虽无法证实黄晓明参与网上的实际交易操作过程，但是其参与了交易前期的收货、后期的发货等行为，且其是果源商店的零售许可证的实际持有人，其应该是对被告人黄赣果和许水珍的网上销售卷烟的行为知情的”，原审法院上述评析是一种主观推断，一没有证据证明申诉人参与了网络交易，二没有证据证明申诉人参与了交易前期的收货、后期的发货等行为，三没有证据证明申诉人对儿子、儿媳网上销售卷烟行为知情。定罪量刑应依据客观证据，而不是依据主观推断。三、原审判决随案移送的作案工具予以没收认定事实不清。没收的工具中，除果源商店工作的台式电脑与烟草经营有关，其它手提电脑、银行卡、U盘均为申诉人家私人财产，与烟草经营无关，予以没收没有事实和法律依据。四、原审有罪判决适用法律错误。1．网络销售烟草是现代烟商营销的一种普遍手段，虽违犯了国家烟草专卖、网络销售管理的规定，属于行政违法行为，不构成犯罪。2．烟草市场国家现仍延承计划经济年代的做法，对烟草行业实行专卖和行业垄断。有证超范围经营不具有明显的社会危害性，没有扰乱市场，反而打通了销售渠道，调遗补缺、物尽所用，客观上起到了合理调节市场、优化资源配置的作用。烟草零售超范围经营，本质上是违反了国家对烟草经营管理秩序，损害的是国家对烟草的垄断利益，行为本质是行政违法。3．当危害社会的行为触犯刑法时才构成犯罪。根据最高人民检察院、公安部于2010年5月7日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条第二款关于“违反国家烟革专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业海可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等四种无证经营烟革制品的达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚”的规定，有罪的前提是无证经营，申诉人家果源商店是持有《烟草专卖零售许可证》经营的，而不是无证经营。4．2011年5月6日(2011)刑他字第21号《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》答复：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”申诉人果源商店烟草经营与李明华同一经营模式，韶关烟草零售商也全都是同一经营模式，李明华这样做无罪，全韶关市仍至全中国烟草零售商这样做无罪，唯独申诉人家人这样做有罪？5．人民法院李晓和最高人民检察院陈国庆、韩耀元、王文利等人在两高出台《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之后，分别在《人民司法》和《人民检察》发表了同名文章——《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用，阐述了适用《解释》第一条第五款规定，认为：“对有许可证但超范围或者不按规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按犯罪处理，给予行政处罚即可。”上述观点代表了最高司法机关当前对此类案件不以犯罪论处的意见。6．最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，对有烟草零售许可证又违规多次从事烟草批发业务的不宜按犯罪论处体现了新形势下的法律精神。根据新法优于旧法，特别法优于一般法的法律冲突原理，该司法解释已替代了之前我国非法经营罪相关法律、法规及司法解释规定。原审法院回避了“李明华案”司法解释，仍然延用此前的法律及司法解释规定，原审有罪判决明显适用法律错误。7．原审判决无法体现法律面前人人平等的原则。烟草行业的国家垄断和现有烟草经营行政管理模式，已难以满足市场的客观需求，为了生计的零售烟商则违反规定超范围经营，这类现象已极为普遍。在整治类似行政违法行为中，全韶关市、县万余烟草零售商店都在同一模式下经营烟草都相安无事，而对申诉人及家人却以犯罪论并处于重罚，有悖法律的公平、公正原则。综上，申诉人认为，其对原审法院以非法经营罪对其及家人黄赣果、许水珍定罪量刑感到极为冤屈，请求：1.依法撤销韶关市浈江区人民法院(2014)韶浈法刑初字第72号刑事判决及(2014)韶浈法刑申字第1号《驳回申诉通知书》；2.再审改判黄晓明、黄赣果、许水珍无罪。 本院再审开庭审理中，黄赣果称，其对一审判决不服，其没有触犯刑法的相关法律规定，不应该被判刑，请求改判其无罪。 黄赣果的辩护人谢斌提出如下辩护意见：1.对本案查明的黄赣果利用网络销售香烟的事实不持异议。2.黄赣果经营的果源商店持有《烟草专卖零售许可证》，其在没有《烟草专卖批发许可证》的情况下，利用网络批发香烟是有证超范围违规经营行为。3.黄赣果未经许可利用网络违规销售香烟与未经许可违规销售香烟，两者本质上没有区别，均属行政违法行为。网络销售只是一种营销手段，违反的是国家对烟草网络销售行政管理秩序，而非犯罪构成客观要件，将网络批发销售香烟的行政违法行为与其他批发销售售香烟行政违法行为加以区别，并将网络批发销售香烟当作犯罪事实来认定没有法律根据。4.最高人民法院以(2011)刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》给江苏省高级人民法院的批复中，明确指出李明华行为“属予超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”的司法意见，黄赣果与李明华烟草违规经营情形同出一辙，本案作出有罪判决为适用法律错误。5.在两高解释之前的我国《烟草专卖法》、《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》文件，虽然均有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之表述。但是，行政法规、规范性文件“追究刑事责任”表述不是直接的刑事法律规定，而是法律指引，定罪量刑依据的是刑事法律和司法解释的具体明确规定，而不是直接以行政法、规范性文作为刑事判决的法律依据。6.公诉机关指出，李明华案件是烟草专卖超范围经营的普通案件，而本案属于网络销售香烟行为特殊案件应认定犯罪，该观点明显不能成立。两高解释和李明华案件司法解释，并没有将此类烟草专卖超范围违规经营手段加以区分和分别定性。公诉机关认为网络销售香烟应作为特殊类型烟草专卖超范围违规经营行为以犯罪论，一是对李明华案定性作出了扩大解释，二是该认定没有明确的法律规定。根据法无明文规定不为罪的“罪刑法定”原则，不能适用以废除的原刑法“类推”制度来认定烟草网络销售超范围违规经营行为就是犯罪。 许水珍称，其对一审判决不服，请求改判其无罪，其改判的理由与黄晓明请求改判无罪的理由一致。 广东省韶关市人民检察院出庭检察员提出如下意见：1.对本案的事实与证据不持异议。2.国家烟草专卖局于2009年6月以国烟专(2009)242号文下发《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》，该通告明确规定了禁止烟草零售商通过互联网进行烟草交易。3.最高人民法院于2011年5月6日以(2011)刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，该批复对于李明华一案的定性仅仅基于李明华实施的只是普通的批发业务，至于这个批发业务的范围是否包括互联网上的批发，批复就没有具体的界定，而是就案论案。具体到本案，到底最高法的批复能否适用于本案，其认为，法无明确具体界定的不能作扩大解释。正因为最高法的批复没有涉及到互联网的范围，所以，批复就不适用于本案。综上所述，对于原审三被告人通过互联网进行烟草批发的行为的最终定性，请合议庭依法作出裁定。 本院认为本院再审认为，关于黄晓明申诉提出其对黄赣果、许水珍通过网络销售卷烟并不知情，原审判决其有罪没有事实根据的问题。经查，由于“司雨纷××”旺旺号与苏某2、苏某1、邱某、路某、何某的交易记录明细及截图系从黄赣果支付宝账户173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ导出，“火山下雪××”旺旺号与苏某2、苏某1、邱某、何某的交易记录明细及截图系从许水珍支付宝账户“18×××10”导出，且与买家进行货款结算的两个支付宝账户173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”亦系黄赣果、许水珍的支付宝账户，而黄晓明虽供述其“定期核对进出货单据，偶尔会送货到货运公司托运到买家指定地点”，但却无相应证据证明黄晓明明知其所送之货系通过网络进行销售和批发的货物，故黄晓明提出的其对黄赣果、许水珍通过网络销售卷烟并不知情的意见，本院予以采纳。原审认定黄晓明参与网络销售和批发卷烟的事实不清、证据不足，本院予以纠正。 关于黄赣果、许水珍、黄晓明是否构成非法经营罪的问题，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”依照上述规定，要依照刑法第二百二十五条的规定对非法经营烟草专卖品、情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚，还须具备的条件之一是经营者无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明。本案中，黄赣果、许水珍在与黄晓明共同经营由黄晓明注册登记、并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》的果源商店的过程中，通过互联网从事卷烟批发业务（批发业务金额为487601元），系持有烟草专卖零售许可证的。因此，黄赣果、许水珍不宜按照非法经营罪定罪处罚，黄赣果、许水珍不构成非法经营罪。因没有确实充分的证据证明黄晓明参与互联网卷烟批发业务，且在持有烟草专卖零售许可证的情况下通过互联网从事卷烟批发业务亦不宜按照非法经营罪定罪处罚，故黄晓明不构成非法经营罪。随案移送至一审法院的台式电脑主机两台、手提电脑一部、手机芯片一个、手机四部、银行卡三张、银行U盾三个、笔记本账本1本，应依法予以返还。原审被告人黄赣果及其辩护人、原审被告人许水珍、黄晓明提出的应当改判黄赣果、许水珍、黄晓明无罪的意见，韶关市人民检察院提出的请本院对原审被告人通过互联网进行烟草批发行为的最终定性依法作出处理的意见，本院予以采纳。本案中，黄赣果、许水珍通过互联网从事卷烟批发业务的行为，是否属于超范围和地域经营的情形，是否应作相应处理，应由相关主管部门进行认定和处理。 综上，原审被告人黄赣果、许水珍、黄晓明的行为不构成犯罪。原审判决适用法律错误，应予撤销。原审被告人黄赣果及其辩护人、原审被告人许水珍、黄晓明提出的应当改判黄赣果、许水珍、黄晓明无罪的意见有事实和法律依据，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下： 再审裁判结果一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法刑初字第72号刑事判决。 二、原审被告人黄赣果无罪。 三、原审被告人许水珍无罪。 四、原审被告人黄晓明无罪。 五、随案移送至广东省韶关市浈江区人民法院的台式电脑主机两台、手提电脑一部、手机芯片一个、手机四部、银行卡三张、银行U盾三个、笔记本账本1本，依法予以返还。 本判决为终审判决。 书记员书记员谭惠萍 |
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